移动互联网时代下网络诈骗犯罪态势、特征与防控 

——基于对866份刑事裁判文书的实证研究 

内容摘要

经过对866份刑事裁判文书从宏观层面及微观层面的实证分析,在总体态势上,网络诈骗犯罪案件数量逐年增长、在各地区分布不均、罪名确定上存在差异、犯罪黑数巨大;在主体特征上,网络诈骗犯罪趋向集团化、犯罪主体集中在青年人群且多数为社会边缘群体;在行为特征上,网络诈骗犯罪具有诈骗类型多元化、涉案金额普遍巨大、 地域覆盖范围极广的特点。对网络诈骗的防控对策,提倡法益保护早期化、预备行为实行化以及内心设防常态化。

关键词:网络诈骗;互联网;网络犯罪;犯罪学特征;防控对策

移动通信与互联网的合二为一,造就了前所未有的移动互联网时代。这一时代的来临及其高速发展,使得网络真正从“信息媒介”转换为“生活平台”,成为人们日常活动的第二空间,甚至蜕变为社会关系的塑造者。

与现实空间不同的是,网络空间自成体系,具有开放的结构,能够无限扩展,对外的交流可以瞬间辐射全球,而移动互联网技术则扩张了网络空间的覆盖面,催生了线上线下并存的社会结构,使网络空间与现实社会无限交融,形成了学者所言之“双层社会”。

在这个双层社会里,网络空间不仅集聚了数量庞大的社会财富,同时也演变成一个“犯罪蓝海”,甚至逐渐成为某些异化之后的犯罪行为的独有温床和土壤。因此,网络犯罪治理成为了中国走进互联网时代一个重大而又迫切的命题,而网络诈骗是网络犯罪当中的典型。

实践中的网络诈骗普遍存在交叉使用网络手段与电信手段的情形,故本文所称“网络诈骗”是广义上的网络诈骗,指行为人以非法占有为目的,利用短信、电话和互联网实施的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的犯罪行为。

网络诈骗以其行为人的匿名性与隐蔽性、危害结果的叠加性与扩散性区别于传统诈骗。本文采用实证研究的方法,对网络诈骗展开犯罪学分析, 揭示其总体态势和具体特征,以期提出对该日益猖獗的犯罪现象的防控对策。

一、宏观层面:网络诈骗犯罪的总体态势

网络诈骗犯罪在我国当前刑事司法实践中的态势,可以从刑事裁判文书中得到最直接、 最客观的反映。笔者以“网络诈骗”为关键词,将检索时间区间设定为2012年1月1日至2017年6月30日(共计五年半,为我国移动互联网高速发展的时期),在中国裁判文书网上进行全文检索,收集到刑事裁判文书共计866份,其中一审程序668份,二审程序193份,其他程序5 份。对上述裁判文书进行数据分析,呈现出我国网络诈骗犯罪的总体态势如下:

(一)网络诈骗犯罪的案件数量逐年增长

从表-1 可以看出,仅就经过司法机关裁判的案件数量而言,从2012年的不到10件, 到2017年上半年的311件,网络诈骗的案件数量经历了一个急剧增长的过程,除了2015年稍有回落之外,其余年份较之上一年皆有显著增长。这表明,随着信息技术的不断发展, 网络空间在“双层社会”之中的地位越来越高,网络空间集聚的社会财富数量越来越庞大, 与此相呼应的是,网络诈骗已经从一种新型犯罪逐渐演变成司法实践中较为常见的犯罪现象。针对网络诈骗,如何制定行之有效的防控策略已经成为一个紧迫的难题。

(二)网络诈骗犯罪在各地区分布不均

由于我国刑事案件诉讼管辖采用以犯罪地为主的管辖原则,故作出审判的法院所在的地域大致能够说明网络诈骗犯罪的地域分布情况。网络诈骗犯罪主要集中在华东、华南和华中地区,其中,福建省案件数量最高,为 135件,其次是浙江省93件,再次是广东省86件、江苏省78件;形成巨大反差的是,在部分省份,网络诈骗犯罪的案件数量则为零, 例如宁夏、青海、云南、西藏。

网络诈骗因其载体而具有辐射性,以行为人为中心,可以 向全国乃至全球扩散,对其他地区产生不容忽视的影响力,而上述数据表明网络诈骗犯 罪的辐射源在分布上具有较强的地域性特点,与各地区的经济发展水平有关,也与各地区的人口数量有关,在打击上具有一定的地域性指向。

(三)网络诈骗在罪名确定上存在一定的差异

对于网络诈骗犯罪,我国在刑事立法上并未予以类型化,从网络诈骗行为的字面意义上看,似乎都应将此类犯罪定性为诈骗罪,然而在司法实践中,也存在定为其他罪名的情形。在笔者统计的866份裁判文书中,近九成的网络诈骗案件都被定为诈骗罪,但也有少数司法机关根据行为人具体实施的行为而将网络诈骗定为其他罪名,主要有以下几种情形:

其一,对预备行为的评价。

例如在(2017)鄂09刑终1号等15个案件中法院将“以非法牟利为目的,使用虚假身份证明骗领银行信用卡用于电信网络诈骗活动”的行为定妨害信用卡管理罪,此时骗领信用卡是网络诈骗的预备行为;

又例如在(2016)鄂0104刑初946号案中,法院将“为了谋取不义之财,使用‘伪基站’设备发送违法短信”的行为定扰乱无线电通讯管理秩序罪,此时行为人“擅自使用无线电设备,占用国家指配给移动公司使用的通信频段,干扰无线电通讯秩序”也是实施网络诈骗的预备行为。

其二,对教唆行为的评价。

网络诈骗中有大部分是共同犯罪,除了正犯的实行行为之外,还有共犯的教唆行为和帮助行为。

例如(2015)江刑初字第435号案中“传授克隆QQ信息、伪造虚假的银行转账回执单等犯罪方法用于实施网络诈骗活动”、

(2017)鄂0703刑初26号案中“将出售支付链接(含木马程序)、盗窃他人账户内的Y币的网络诈骗方法通过现场演示传授给他人,用于实施诈骗活动”,上述行为被法院定传授犯罪方法罪。

其三,对帮助行为的评价。

如上所述,网络诈骗多是共同犯罪,有多个环节上的分工配合。其中,对于帮助取款的行为,法院多定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪, 具体表现为“为非法牟利而参与帮助通过网络诈骗等犯罪手段所得赃款的转移、套现等犯罪活动”,例如(2016)浙01刑终374号等33个案件;

也有根据具体行为定罪的情况,例如(2016)豫1623刑初358号案中“陆续帮助办理‘POS’机多台,以营利为目的用于其在商水县境内为实施电信诈骗的犯罪分子使用‘POS’机刷卡提取现金”的行为被定为非法经营罪。

其四,法条竞合情况下特殊罪名优于普通罪名。

当网络诈骗行为符合特别诈骗罪时, 法院则适用特别罪名,而不是笼统地定为诈骗罪。例如(2016)桂0126刑初176号等14个案件中,法院将“实施网络诈骗,向不特定人群手机发送木马,实时截取他人银行信息资料及验证码,并在互联网或通讯终端使用,间接骗取他人信用卡内的钱财”的行为定为信用卡诈骗罪;

(2015)瓜刑初字第8号案中“利用互联网向社会公开进行虚假宣传,并以 低投入、高回报返利为诱饵,制作公司分红返利模式,非法向社会公开募集资金”的行为被定为集资诈骗罪;

(2012)深福法刑初字第841号案中“以多家虚构的公司的名义在电子产品交易网站上发布高价求购某种基本已被淘汰的电子产品信息,同时发布销售该电子产品的信息,诱骗被害人以高价向其二人伪造的销售公司采购该电子产品”的行为被定为合同诈骗罪。

(四)网络诈骗的犯罪黑数巨大

学者芬·穆勒经研究得出,目前发现的计算机犯罪数和未发现的犯罪数比率是1比10; 简·贝克则称,计算机犯罪的发现率仅为1%。

据权威网络诈骗举报平台“猎网平台”统计,仅仅在2016年,全国用户提交的网络诈骗举报就达到20623例,举报总金额1.95亿余元,人均损失9471元,而2016年包含“网络诈骗”关键词的裁判文书仅有247份, 即使考虑裁判文书上网落实问题与侦查起诉审理期限问题,网络诈骗当中被司法机关追究刑事责任的案件数量,仍然远远低于实际发生的案件数量,犯罪黑数巨大。

究其原因笔者认为:

其一,网络社会的匿名性为人们提供了逾越社会规范的机会和空间,降低了网络诈骗的道德风险与法律风险,加大了对网络诈骗进行侦查取证的难度,增加了破案的成本, 为行为人逃避法律制裁提供了便利;

其二,绝大部分网络诈骗被定性为诈骗罪,但由于多为小额诈骗,针对单个被害人的诈骗数额往往因较小而达不到立案的标准;

其三,就针对诈骗罪的刑事责任评价而言,“非数额情节”未得到应有的重视,即使网络诈骗的犯罪态势日益严峻,对其评价标准仍局限于数额,这导致大量犯罪行为在司法实践中评价不能;

其四,如前所述,网络诈骗具有辐射性的特点,能够跨地域、“一对多”地实施侵害,这也导致案件管辖在地域上可能产生隔离,侦查地域管辖界限模糊,使被害人寻求救济无门。

二、微观层面:网络诈骗犯罪的特征分析

由于网络诈骗的典型形态为诈骗犯罪,笔者遂对866份裁判文书中第一被告人被定诈骗罪的部分进行分层抽样,随机抽取20个样本案例,进行微观层面的数据统计,从主体特征和客观特征两个维度对网络诈骗的犯罪学特征进行实证分析。

(一)主体特征

1.网络诈骗犯罪趋向集团化

人作为犯罪的实施主体,是犯罪得以完成的核心要素,参与犯罪的人员数量的多少往往决定了犯罪所带来的社会危害的大小。

笔者对20个样本案例的被告人数量进行统计,结果显示单独作案的仅有2例,占10%,而共同犯罪的数量则占到90%,其中3到5人共同犯罪的案例数量最多,占总体数量的40%。由此观之,网络诈骗的集团化特征非常明显。

一般而言,实施网络诈骗活动的过程,需要经历通过互联网等发布虚假信息或者非法获取他人个人信息、诱骗被害人上当、指引被害人处分财产、得逞后赴银行取款等一系列行为流程,行为人单独作案的难度较大,而分工明确、各司其职的有组织犯罪则更有利于网络诈骗活动的开展。

以虚假交易为例,人员分工就涉及网站开发与维护、虚假信息发布、客服电话接听或者信息回复、技术支持、赃款套现等多个环节。

另外,对该20个样本案例进行分析得知,网络诈骗集团化、组织化的犯罪方式已经颇为成熟,近一半的犯罪集团中同案犯之间存在雇佣关系,设施完备,技术过关,人员分工明确,利益分配模式清晰。

但也正由于网络诈骗的这种显著的集团化特征,使其所具有的社会危害性也高度叠加——越是天衣无缝的配合,被害人就越容易陷入错误认识从而处分财产。因此,亟需制定有效的防控对策,以遏制网络诈骗犯罪集团的壮大与蔓延。

2.网络诈骗犯罪主体集中在青年人群

年龄是个体生理、心理成熟与健全程度的标志之一,而人的行为是人的生理、心理的外在表现,因而年龄与行为之间存在着某种必然联系,犯罪行为作为人类的一种特殊行为, 与犯罪人的年龄有着密不可分的联系。

笔者对20个样本案例中阐明出生日期的47名被告人年龄分布情况进行统计,结果显示,年龄分布最集中的在25-29岁这一区间,占46.8%, 其次是20-24岁的年龄区间,占 29.8%。换言之,绝大多数的网络诈骗犯罪主体年龄分布在20-29岁之间,即主要集中在青年人群。

这一现象之所以会出现,笔者认为有以下原因:

其一,20-29岁这一年龄阶段是一个人走向社会、逐渐社会化、成家立业的过程,与财产犯罪的非法占有目的相符合的是犯罪人在这一年龄阶段中不断被增强的对金钱的需求,在其自身能力无法满足生存需求的情况下,这便成为了犯罪动机的来源。

其二,在市场经济的冲击下,青年人群容易受到“金钱至上”的错误思想的支配,贪图享乐,产生较强的物质欲望,与此同时又渴望“赚快钱”,这是大部分网络诈骗行为人犯罪心理的基础。

其三, 青年人群喜欢拉帮结派,更容易形成团伙性犯罪。

其四,网络诈骗的手段偏向智能化、高科技化,与青年人群成长所处的时代环境更为符合。

3.网络诈骗犯罪主体多数属于社会边缘群体

一个人的职业往往与其社会地位有重要关联,分析样本案例被告人的职业分布情况, 可以大致描绘出网络诈骗犯罪主体在社会阶层中所处的位置。笔者对20个样本案例中被告人的职业分布情况进行统计,

如表-2 所示,农民和无业人员分别占40%和54.5%,为绝大多数。

对该部分被告人的学历情况进行统计(详见表-3),可以看出其受教育程度普遍偏低, 超过五成被告人的文化程度仅有小学到初中水平,而受过高等教育的部分被告人往往反而不是主犯,仅仅是受雇佣提供技术支持的人员。

学历情况与职业分布情况之间具有因果关 系——正是由于缺乏必要的文化知识与职业技能训练,导致犯罪人在现实中难以找到理想的工作岗位,因而缺乏稳定的收入,生活质量偏低,难以维持生计,这便为其犯罪生涯奠 定了基础。这部分群体被社会主流生活所淘汰,游离于社会的边缘,从而成为了当前社会的不安定因素,对社会治安环境构成威胁。

(二)行为特征

1.网络诈骗类型多元化

笔者对20个样本案例中行为人具体实施的诈骗行为进行分析,发现所涉及的诈骗类型五花八门,

如表-4 所示,仅仅是20个案例,就涵盖了虚假交易、身份冒充、虚假博彩、 虚假投资、虚假兼职、虚假中奖和交友欺诈共计七种诈骗类型;除上述七种之外,据猎网平台统计,现实中存在的网络诈骗类型还有网游交易、虚拟商品、退款盗号等多种。

每一种诈骗类型背后,都隐藏了由犯罪分子精心编造的环环相扣的陷阱。以虚假交易为例, 行为人先在互联网上大量发布虚假信息,这些信息往往抓住被害人贪图“物美价廉”的普遍心理,一步步诱骗被害人询问、购买直至付款,而后行为人便不发货或者发次货并且断绝联系。

由于每种诈骗类型都与现实生活有交织的空间,层出不穷的诈骗类型会随着社会的发展应运而生,犯罪手段更加隐蔽、智能,紧跟着电信网络技术、金融业流通支付方式的升级而升级,手法变化加快,作案环节增多,分工更加精细,使被害人防不胜防。

2.网络诈骗的涉案金额普遍巨大

根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的 “数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

20个样本案例中,涉案数额3千元至3万元的有5件,占比25%,属于“数额较大”;3万元至50万元的有9件,占比45%,接近案件数量的一半,属于“数额巨大”,50万元以上的有6件,占比30%,属于“数额特别 巨大”,其中数额最大达到了3812 万余元,该案累计诈骗次数314次。由此可以看出,网络诈骗的涉案金额普遍达到了巨大的程度,犯罪收益非常可观。

如前所述,网络诈骗多为小额诈骗,但由于其被害人的群体性,整体累积的涉案数额就会十分巨大,加之网络诈骗的低风险、低成本,便构成了网络诈骗这一犯罪现象日益猖獗的主要原因。

3.网络诈骗的地域覆盖范围极广

笔者对20个样本案例中是否具有涉域外因素进行统计,发现其中有2起属于涉外案件,行为人针对境外被害人实施网络诈骗。考虑到此类案件的侦查难度和犯罪黑数,10%的比例已然相当不低,网络诈骗的广度不言自明。

网络诈骗之所以具有如此显著的跨地域性,是基于网络的两大特性:

第一,信息技术瞬时的、非纸面化的交流,这赋予了网络诈骗以即时性,使网络诈骗行为打破了时间障碍,在瞬时即可传遍全网,受众遍布全球, 极大地降低了行为的时间成本;

第二,网络的无限延展性,这使得在网络上传播的信息可 以无限复制、快速传输,从而有利于信息的共享,而诈骗信息经过网络的无限延展,对其 他任何地区都可能产生难以估量的影响力。网络诈骗作为传统诈骗的网络异化,以不同于以往的方式,非接触性地实现侵害结果,使其严重性大大超越于传统诈骗。

三、对网络诈骗犯罪的防控对策

(一)法益保护早期化:应注重对网络诈骗的一般预防

“扩大教育面、缩小打击面”是我国长期以来的刑事政策内容之一;刑法作为保障法, 应具有谦抑性,这是已然深入人心的理念。

然而,在移动互联网时代的今天,社会生活的复杂化与犯罪的信息化,以及网络的即时性与无限延展性,使得网络犯罪的社会危害性高度叠加,一旦犯罪行为得逞,所造成的侵害结果将无法估量。网络犯罪的特点,决定了法益保护早期化的必要性,作为网络犯罪之典型的网络诈骗犯罪更是如此。

根据危险递增理论,行为可能导致的危险度越大,规范处罚所要求的危险实现的现实性就越小。“之所以科处刑罚,是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’,而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。”

在现有刑罚无法有效遏制网络诈骗这一犯罪现象的肆虐的情况下,适当扩大处罚范围,及早介入,从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”,是刑事政策回应社会现实的应有之义。

此外,网络诈骗相对于传统诈骗,由于其匿名性与隐蔽性,被侦查直至追诉的难度较大,更容易规避刑事处罚,故犯罪者再次犯罪的可能性以及一般人受到引诱而模仿犯罪的可能性很大,潜在犯罪人的数量不容小觑。

雅科布斯指出,应根据具体的社会条件调整具体犯罪类型的刑罚,从而恢复民众对法规范有效性信赖的目的,他考虑的六个条件中就包括“规范违反的频率(犯罪率)”及“违规行为受惩罚的比例(犯罪黑数的大小)”。

从网络诈骗在我国现阶段的犯罪态势即犯罪率与犯罪黑数来看,对其进行一般预防的必要性是相当高的。 具体而言,应改变以“数额”为中心的立法模式,选取被害人人数和诈骗次数等评价要素,将“情节”纳入入罪标准,增加预防刑的比重。

虽然《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》将相关情节纳入了评价范围,例如“在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的”,以解决取证和查处时难以认定诈骗具体数额的困境,达到从严打击的目的,在客观上弥补了刑事立法对一般预防的重视不足,然而这样的司法解释有僭越立法之嫌——我国诈骗罪的入罪门槛只有“数额较大”,不具有扩大解释的空间,因此依靠司法解释不是长久之计。

(二)预备行为实行化:严厉打击网络诈骗的前置行为

受苏俄刑法影响,我国刑法第22条规定原则上应处罚所有预备犯,但是,普遍处罚预备犯意味着刑罚的全面性的提前发动,这既缺乏足够的法理正当性,也没有刑事政策上的必要性,同时还存在着法律适用上的困难,因此这一规定在事实上基本处于闲置状态。

与法益保护早期化一脉相承的是,针对网络犯罪,尤其是网络诈骗犯罪,应贯彻“打早打小”的刑事政策——“打早”是将刑法介入的时间点提前,从实害阶段提前到具有处罚必要性的危险阶段;“打小”是将犯罪扼杀在萌芽阶段,避免后续发生呈指数式爆发的危害结果。基于此,笔者提倡将网络诈骗中的重要预备行为实行化。

以《刑法修正案(九)》增设的非法利用信息网络罪为例,该罪名将为实施诈骗等违法犯罪活动而设立网站(通讯群组)、发布网络信息的行为从预备犯转化为实行犯,超越了“准备工具、制造条件”的泛泛而谈,这是因为考虑到当下网络传播的广泛程度与影响力,设立网站、发布信息在网络犯罪中往往比一般预备行为具有更突出的作用。非法利用信息网络罪的增设是对网络诈骗认定这一现实难题的有力回应。

在今后涉及网络犯罪的刑事立法中,预备行为实行化将成为一种常见的立法选择模式,更多的犯罪预备行为将被法定提前化、独立化成一种新的犯罪类型。

类似非法使用无线电通讯设备、非法获取公民个人信息、非法持有他人信用卡等前置行为,其本身就不是中性无害的,在符合刑法规定的情况下也构成犯罪,以“打早打小” 刑事政策为依据,在入罪时可否将“用于实施网络诈骗”作为严重情节,从而降低入罪门槛,值得进一步讨论。

而与设立网站、发布网络信息趋同的中性无害的其他用于网络诈骗犯罪的预备行为,则有赖于立法机关甄别其重要程度,判断是否应将其实行化,从而将网络诈骗犯罪扼杀于萌芽阶段。

(三)内心设防常态化:

使抵制网络诈骗成为“条件反射” 网