为提升美国外国投资委员会的效率,美国国会当前正在审议《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA),主要改革包括扩大审查范围,增加安全考量因素,优化审查流程,扩大总统授权,继续强调对国有资本的审查。议案新增“特别关注国家”,重新界定“关键技术”术语,并大幅增加网络安全审查的内容,应对中国的意味非常明显。对此,我国应加快落实网络安全审查工作,细化强化安全审查机制,不断提升安全审查工作能力。

引言

随着我国“网络安全法”2017 年6 月1 日正式实施,网络安全审查的规定引发全球关注与热议。11 月8 日,美国德克萨斯州共和党参议员约翰·科宁(John Cornyn)和加利福尼亚州民主党参议员黛安·费恩斯坦(Dianne Feinstein)提出改革美国外国投资委员会(CFIUS)的议案,即《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA),其中大规模增加了网络安全审查的内容与规定,应对中国的意味非常明显。随着特朗普政府贸易保护主义的回归与强势网络安全政策的推行,该议案极有可能在国会获得通过。因此梳理议案要点,预判对我可能产生的影响,对处理中美经贸关系,落实网络安全审查工作具有十分重要的现实意义。

FIRRMA 的主要内容与特点

FIRRMA 是对2007 年《外商投资与国家安全法案》(FINSA)的修订与更新,其实质是赋予CFIUS 更大的权力,对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查,以维护美国的技术领先地位与国家安全利益。FIRRMA 文本由27 部分组成,远多于FINSA 的12 部分,在审查范围、审查程序、执法措施上均进行了改革。

扩大安全审查范围

FINSA 规定“任何外国人控制的,存在可能威胁美国国家安全问题的交易将被视为‘受管辖的交易’”而成为被审查的对象。FIRRMA在此基础上,一是扩大审查投资类型,新纳入了关键技术与关键基础设施企业的“非主动投资”与“少数股权投资”,以及涉及知识产权与关键技术转让给外国的合资行为。二是填补监管漏洞,为应对规避审查的行为,议案规定外国投资者在获得控制权上的任何股权变化都需纳入审查;此外,为填补“绿地投资”的空白,议案还将靠近军事基地以及政府部门所在地附近的房地产交易也纳入审查范围。三是重新界定术语,如在“关键技术”的界定中,除传统的防卫物资、生化武器、导弹技术、核设备等国防工业外,还增加了维持和增强美国领先优势的“新兴技术”;在“美国关键基础设施企业”中,从地域上限于美国国内延伸至全球任何服务于美关键基础设施的企业。四是新增“特别关注国家”概念,列出对美国构成明显威胁的国家,要求对来自“特别关注国家”的交易进行严格审查。

增加安全考量因素

FIRRMA 的安全考量因素几乎是FINSA 的一倍(由10 条延伸到19 条),主要包括三方面:一是防范“特别关注国家”。FIRRMA 要求要特别考虑涉及具有获取关键技术战略计划的“特别关注国家”,包括其是否有遵守美国出口和知识产权法律法规,其交易是否会减少美国对于此类国家的相对优势。与之相对比的是,FIRRMA 还给予美国条约盟友及签订相互投资安全协定的国家以审查豁免权,增强与伙伴及盟友的信息共享,这被认为是精简审查对象,以集中应对“特别关注国家”的交易审查。二是应对网络安全新威胁。FIRRMA 要求考虑交易是否会形成新的网络安全漏洞,是否会将美国公民的个人识别信息、基因信息、网络漏洞泄露给外国实体,是否会便利外国政府发动对美网络恶意行动。三是确保美国供应链安全。FIRRMA将考察该交易是否会增加美国维护国家安全所需设备及系统的成本,是否会降低其在关键基础设施与关键技术上的市场份额,是否会泄露执法机构敏感信息助长犯罪行为等影响美国供应链安全的情况。

优化安全审查流程

FIRRMA 声称极力在消控安全威胁与维持公开有效的投资环境之间取得平衡,因此在扩大CFIUS 权力的同时,FIRRMA 也对CFIUS 的审查流程进行了优化,以减少常规贸易的审核成本。一是简化申请程序,FIRRMA 引入一项新的申报程序,置于交易双方向CFIUS 提供“正式通知”前,该申报基于自愿原则,以不超过5 页纸的内容陈述,以增进与CFIUS 的沟通。不同于正式通知,申报不会自动触发CFIUS 的审查。二是延长审查时间,FIRRMA 将初步审查的时间从30 天延长到45 天以方便国家情报总监进行国家安全威胁评估;在“特殊情况下”,应牵头机构负责任人的要求,可将正式调查的时间延长30 天,整个审查周期因此将扩展至120 天。三是改进决策透明度,FIRRMA 要求CFIUS 年度审议报告需公示更多的具体信息,包括详细描述每项审查结果及其依据,交易各方的基本情况,缓解协议的合规情况等,并要求美国情报总监两年提交一次外国投资风险报告。

扩大机构和总统授权

一方面,FIRRMA 授权CFIUS 可利用额外的工具来缓解国家安全风险,并从有效性、遵从性和可验证性等方面来监督执行风险缓解协定的实施与合规。另一方面,强化执法措施,要求CFIUS 建立一项可审查未通知或未申报事项的机制,制定违反缓解协定的惩罚措施,如禁令救济等。再者,FIRRMA 还授权总统可采取“任何适当的额外行动来应对国家安全威胁”,暗示总统除中止交易外,还可采取与审查交易无关的行为,保持CFIUS 的自由裁量权。同时,FIRRMA 还限制司法审查对CFIUS 和总统授权的影响。此外,FIRRMA 对完善CFIUS 本身的机构设置提出了改革要求,如授权CFIUS 对审查征收申请费,设立CFIUS 基金,完善招聘机制,尽快填补CFIUS 人才缺口等。

继续强调对国有资本的审查

FIRRMA 延续FINSA 对国有企业和国有资本的严苛审查,一是给出涉及外国国有企业收购的具体要素,包括该国政府与美国的外交一致性、在多边反恐和核扩散以及出口限制方面的一致性等。二是要求计划并购美国敏感资产的外国投资者必须提交个人在本国军队及政府部门服务的历史信息;三是此类安全审查获得批准之后将被持续跟踪,如每年检查安全协议执行情况,一旦外资并购交易被认为危及美国国家安全,相关企业将面临巨额罚款。

FIRRMA 提出的主要背景与原因

FIRRMA 的提出既有其机构发展需求的内生因素使然,也有来自安全威胁变化的外部驱动,其根本出发点仍是维护美国的安全与发展利益。

改善CFIUS 审查效率低下的局面

CFIUS是一个由美国财政部为主导,8 个行政部门和7 个白宫机构参与的跨部门组织。随着外商赴美并购投资活动的急剧增长以及国家安全影响因素的复杂化,CFIUS 的机构设置与人员数量已经越来越不能满足当前的审查需求,特别是在有效监管绿地投资和联合投资等方面明显已经“力不从心”。据美中经济和安全审查委员会报告称,2012 年中国三一重工关联企业罗尔斯公司并购俄勒冈州风力发电项目,2013 年俄罗斯航天局在美通过绿地投资建立6 个全球定位系统(GPS) 监测站两大案例,在美政商学界均引发了强烈反响,要求进一步扩大CFIUS 审查职能和监管权力的呼声日高。再加上特朗普上台后,CFIUS 的重要岗位空缺、预算缩减,造成审查拖沓、效率低下,如2015 年年度审议报告延迟至2017 年9 月才发布更成为外界诟病其工作滞后的典型案例,包括国防部长詹姆斯·马蒂斯、情报总监丹尼尔·寇茨、国家安全局局长迈克尔·罗杰斯在内的多名特朗普政府政要均呼吁对其进行改革。因此,FIRRMA的出台是对改革CFIUS 呼声的直接回应。

维护美国安全与发展利益

CFIUS 成立于1975 年,直接原因是国会担忧石油输出国组织(OPEC)在美大量政治性投资而专门设立的监管机构。80 年代,美国会因再次担忧大量日本企业来美收购而通过《埃克森-- 佛罗里奧修正案》赋予CFIUS 对外商投资交易进行安全审查的实权。911 事件后,美国内对国家安全相关议题的高敏感度再一次促使了CFIUS 的改革,并于2007 年通过《外国投资与国家安全法案》扩大了管辖范围。近年来,随着全球金融危机的影响以及国内失业率的高企,美国国内关于收紧对外来投资审查的讨论一直存在,这种势头在提倡“美国利益优先”的特朗普上台后更甚。特朗普曾公开表示,要加强美贸易代表办公室与CFIUS 的整体协调,维护美经贸利益。美国政府和参众两院对此也有相当共识,均认可以国家安全审查为砝码,要求他国对等开放市场,实现互惠政策。美国内保守派政要为迎合特朗普的贸易保护主义政策,更是成为CFIUS 改革的“急先锋”。FIRRMA正是在这样的背景下产生,通过增强CFIUS 授权,扩大审查范围等措施,以继续维持美国的技术与产业优势,进一步维护美国的国家安全和企业竞争力。

重点防范中国崛起

近年来中国对美投资急剧增长,根据公开数据显示,2016 年中国在美投资已达460 亿美元,同比增长三倍;2017 年上半年已公开的中国企业收购美国公司的交易有87 宗,创历史同期最高纪录。中国的大规模投资在美政界和商界引发了“整体焦虑”和错误认知,特别是中国在机器人、自动驾驶技术和人工智能等先进技术的活跃交易,更被认为是在实施“商业武器化”,以此来获得先进的技术设计和制造能力,美国的经济优势与技术优势将由此被取代。

《中国制造2025》还被认为是中国政府鼓励企业通过购买外国技术打造本土巨头的专门计划。在CFIUS2015 年年度审查报告中,中国已经连续四年排名审查交易首位,总统裁决否定也达到史无前例的4 起。9 月14 日,在美参议院召开的CFIUS 改革问题听证会上,美商务部助理部长凯文·沃尔夫、战略与国际问题研究中心(CSIS)高级副总裁詹姆斯·刘易斯、财政部前国际事务助理部长、CFIUS 前主席克莱·洛瑞在作证时一致认为,中国近年对美投资激增,加剧了美国家安全风险。FIRRMA 的主要发起人科宁更是毫不讳言立法的首要目的就是为了防范中国通过投资实现技术转移。

应对网络空间新情况

议案推动者曾多次表示,“FIRRMA 是一部面向21 世纪的投资法案”,从议案的调整也不无看出保护敏感技术,确保供应链安全,强调网络安全已成为美国国家安全利益的关键因素。特别是在WannaCry 勒索软件席卷全球、俄罗斯黑客干预美国大选疑云的安全形势下,美国加大了对网络安全问题的重视程度,从CFIUS2015 年年度报告以及最新的FIRRMA 法案中,美国不断收紧对外国收购网络技术的审查,并且严审涉及可能产生或加剧网络安全漏洞的交易,还对外国有可能获得恶意网络攻击能力,特别是影响联邦机构选举的网络攻击进行专门的规定。可见,应对网络空间新情况已成为CFIUS 改革的关键推动力。

对我国的影响与启示

FIRRMA 目前已获得多名共和党和民主党议员的共同支持,同时媒体还披露科宁已与CFIU主席、美国财政部长史蒂文·努钦就FIRRMA议案密切协商过,该议案最终“通关”的可能性极大。届时,中美经贸关系将首当其冲。一是赴美投资将更加困难。目前,并购已成为我国赴美投资最为主要的进入方式,并多以股权投资和合资为主,此次FIRRMA 改革有意堵住了中方经常利用的“空子”,使得赴美投资的企业将面临更为复杂的审查程序。其中关键技术和基础设施并购尤甚,特别是随着美国将关键技术和基础设施扩大到广泛的个人信息领域和绿地投资,包括医疗、保险、支付、科技服务、房地产交易等都将受到严格地审查。二是安审或成为对我强硬施压工具。CFIUS 的组成部门如国防部、情报部门、执法部门以及国会普遍对来自中国的投资存在偏见、怀有戒心,如近日中国忠旺收购美国爱励铝业的交易就因美国国会的反对宣告破裂。可以说,虽然特朗普访华后,中美关系大势向好,但美国内对华经贸的强硬立场和政策压力不会有根本改变,因此在“301调查”,“232 评估”,“不承认中国市场经济地位”等措施后,加强国家安全审查已成为美国政府对我强硬施压的新工具。三是引发其他国家的效仿。随着中国企业全球化的发展,以美国为先导,包括法国、英国、德国在内的多个欧洲国家也纷纷加强了对我企业外商投资的审查力度,进入了一种“民族工业保护状态”,这既显示出欧美“逆全球化”的政治诉求,同时更是针对中国崛起本身的恐惧和压制,对此我应早作应对准备。

值得注意的是,FIRRMA 大规模地增加网络安全审查的内容,在某种程度上是对我国网络安全审查的回应。为此,我应加快落实网络安审工作:一是细化强化安全审查机制。目前当务之急是要解决我国网络安全审查的操作性问题,要加快组建高级别的网络安全审查委员会,抓紧研究安全审查工作的机制、程序、标准等具体问题,尽快出台网络安全审查指南,推动网络安全审查工作的落地和实施。二是不断提升安全审查工作能力。网络安全审查是一项综合性、政策性和技术性都很强的工作,工作能力至关重要。在实施初期,网络安全审查需综合施策,善用已有的网络治理政策工具,包括负面清单、测评认证、漏洞管理、风险评估、安全审计等工作能力。三是加强宣传和对外沟通。国家安全审查已成为国际通行作法,但由于其敏感性和影响度,我国的网络安全审查工作备受国际国内高度关注,国外尤其是美国政商界反应强烈,国内民众的期待很高,因此应加大对安全审查工作合法性、合理性和必要性的宣传,做好对政策要求、审查标准、审查流程、监管措施等的解释沟通工作,纠正认识上的偏差和误区,化解实施中的矛盾和困难,力求按国际规则打好“中国牌”。

 

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