作者：孙喜 吴小旭
药品试验数据保护制度和药品专利链接制度是关于药品知识产权保护的两项重要制度。随着第四次修改后的《专利法》即将付诸实施，相应的配套规章制度也很可能会很快出台并同步实施，作为其中最重要的修改之一的药品专利链接制度将正式开始运作。
然而，虽然我国在加入TRIPS协议后就规定了药品试验数据保护制度，但相关配套规章制度一直没有正式出台，该制度在实施层面至今没有得到真正落实。本文拟通过分析药品试验数据保护的利益平衡、介绍全球主要药品市场的制度实践、以及我国药品试验数据保护制度的立法历程，给出关于我国药品试验数据保护制度的完善建议，以期药品试验数据保护制度能正式落地实施。
一、药品试验数据保护的利益平衡
药品作为事关人身健康和生命安全的特殊商品，世界各国均对其上市销售设置了严格的审批程序。制药企业只有提供能够充分证明药品有效性、安全性的临床试验数据，才能获准上市销售。
同时，新药研发又是一项投资巨大、耗时较长、风险很高的商业活动。除了存在很高的失败风险外，一项新药从研发立项到最终批准上市通常需要十到十五年，需要投入几亿甚至十几亿美元[1]。因此，如果对原研药企业付出巨大代价取得的药品试验数据不加以保护，尤其是对那些无法获得专利保护，或者药品批准上市后专利保护期已届满或者即将届满的原研药而言，仿制药企业可以使用原研药企业的试验数据申请仿制药上市，继而快速进入市场与原研药进行低价竞争，将可能导致原研药企业无法及时收回投资、获取回报。这不仅会削弱原研药企业的研发积极性，同时也会影响原研药企业的持续研发投入，最终影响药品的可及性。另一方面，如果不允许仿制药企业使用原研药企业的试验数据提出仿制药上市申请，必须进行投资巨大、耗时较长的临床试验（通常临床试验的投入约占整个研发投入的50%以上[2]），则会严重阻碍仿制药的上市、普及，导致高价原研药长期占据市场，同样也会影响药品的可及性，另外也会导致社会资源的极大浪费。
因此，药品试验数据保护不仅事关原研药企业的利益，同时也事关仿制药企业的利益以及整个社会的公共利益。关于药品试验数据保护及其模式选择，应充分考虑各国的医药产业的发展水平和药品研发现状，充分平衡原研药企业利益、仿制药企业利益以及社会公共利益，最终实现药品的可及性，保障公共卫生安全。
二、TRIPS协议下的药品试验保护制度
药品试验数据保护制度来源于医药产业较为发达的美国。1984年，美国通过《药品价格竞争和专利期恢复法》（Hatch-Waxman法案）确立了针对药品试验数据的独占保护制度。之后，为维护本国制药企业利益，美国极力向其他国家推行该制度。作为国际协议，TRIPS协议最早引入了药品试验数据保护制度。
在TRIPS协议谈判过程中，美国等发达国家和发展中国家就药品试验数据应当采取何种保护方式发生了很大争议，而最终的协议版本第39.3条只规定了对药品试验数据禁止“披露”和“不正当的商业使用”，并没有明确规定“独占保护期”[3]。尽管如此，各方对第39.3条规定的数据保护方式仍存在理解和适用上的差异，这集中体现在，药监部门使用或者参考原研药企业提交的试验数据批准仿制药的上市申请是否属于“不正当的商业使用”。该争议也反映了目前全球主要药品市场对药品试验数据采用的两种不同保护模式：一种是商业秘密保护模式，另一种是独占保护模式[4]。
对于商业秘密保护模式，通常认为这是最符合TRIPS协议第39.3条本意的最低保护水平的保护模式，即药监部门对原研药企业提交的试验数据负有保密义务，禁止仿制药企业通过欺诈、违约等非法手段获取试验数据并用于仿制药上市申请，但不限制仿制药企业通过生物等效性试验提出仿制药上市申请，药监部门可以使用或者参考原研药企业提交的试验数据批准仿制药上市申请。大多数发展中国家采用的是这种模式。
对于独占保护模式而言，药监部门除了对原研药企业提交的试验数据负有保密义务外，在原研药批准上市后一定期限内，对于制药企业不是基于自行取得的试验数据或者经原研药企业同意提出的仿制药上市申请，药监部门不会受理和批准。该模式主要为美国、欧盟等发达国家所采用。
三、全球其他主要药品市场的药品试验数据保护制度介绍
1、美国
美国是最早对药品试验数据进行独占保护的国家。在Hatch-Waxman法案出台前，无论是新药上市申请（NDA）还是仿制药上市申请（ANDA），均必须向FDA提交临床试验数据。而根据Hatch-Waxman法案[5]，仿制药企业在申请仿制药上市时无需提交证明药品安全性和有效性的试验数据，只需要提交证明仿制药与原研药具有生物等效性的数据，但在原研药批准上市后的一定期限内，FDA不会受理（或者批准）仿制药上市申请。
美国采用的保护方式可以归纳为以“不披露”、“不依赖”、“不受理”和“不批准”为原则。“不披露”和“不依赖”是指药品试验数据获得保护之后，FDA 不得违规披露试验数据，也不能依赖该试验数据进行仿制药审批。“不受理”是指某些情况下，FDA不接受仿制药上市申请，“不批准”是指某些情况下，FDA接受仿制药上市申请，但只有等保护期届满后才会批准上市。
美国对不同类型药品给予了不同的保护期限，具体的保护方式也有所不同。比如，含有新化学成分的新药的保护期限为5年，在此期间内FDA不受理仿制药上市申请；对于非新化学成分的新药试验数据的保护期限为3年，在此期间内FDA受理但不批准仿制药上市申请。
2、欧盟
欧盟目前采用的同样是独占保护模式。87/21/EEC号指令首次规定了药品试验数据的独占保护制度。2001/83/EC号指令列明了提出药品上市申请需要提交的数据资料，包括能够证明药品安全有效的试验数据，如药理学试验、毒性试验等临床前和临床试验数据等。若进行仿制药上市申请，则无需提交完整的临床前和临床试验数据。
根据 2004/27/EC 号指令[6]，欧盟目前对新药采取“8+2+1”的保护模式。具体而言，新药自获准上市之日起10年内受数据独占保护。在新药获准上市的前8年，药监部门不受理仿制药上市申请。在新药获准上市满8年后，药监部门可以受理仿制药上市申请，但在保护期届满前不批准仿制药上市。
3、日本
与美国、欧盟不同，日本是通过药品再审查机制发挥保护药品试验数据的作用。1979年修订的《药事法》规定了药品上市后的再审查制度。再审查制度是指新药在获得上市批准后的规定期限内，新药企业需要提交药品使用过程中的临床数据，供药监部门对新药在使用过程中的安全性和有效性进行审核。
根据《药事法》的规定[7]，药品数据保护制度的运行操作与再审查制度同步，再审查期即药品试验数据保护期。在保护期内，药监部门不会再受理仿制药上市申请。当试验数据保护期结束后，只需要审查仿制药是否与新药具有生物等效性即可。
日本对不同类型药品均给予了较长的保护期限。比如，含新化学成分药品的保护期为8年，新医疗用配合剂或者新给药途径药物的保护期为6年，罕见病用药的保护期为10年，新适应症、新剂量药物则有4-6年的保护期。
4、加拿大
加拿大主要通过《食品与药品条例》及相关修订案来规范国内的药品试验数据保护。《食品与药品修订案》明确规定药监部门在数据独占期间不得审批任何后续仿制药上市申请[8]。目前，仅创新药品能够获得独占保护期，具有新适应症、新剂型的药品补充申请则无法获得保护。创新药品的独占保护期为8年，并且采用的是“6+2”的保护模式，在独占保护期的前6年，仿制药企业不得提出上市申请，6年期满后可申请仿制药上市，但药监部门在保护期届满后方可批准仿制药上市。另外，创新药品如能够证明对儿童有治疗效果，则可以额外获得6个月的保护期。
四、我国药品试验数据保护制度的立法历程
为履行2001年加入WTO的承诺和TRIPS协议第39.3条的要求，2002年国务院发布并实施的《药品管理法实施条例》第35条首次规定了药品试验数据保护制度：“国家对获得生产或者销售含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的试验数据和其他数据进行不正当的商业利用。自药品生产者或者销售者获得生产、销售新型化学成份药品的许可证明文件之日起6年内，对其他申请人未经已获得许可的申请人同意，使用前款数据申请生产、销售新型化学成份药品许可的，药品监督管理部门不予许可；但是，其他申请人提交自行取得数据的除外。除下列情形外，药品监督管理部门不得披露本条第一款规定的数据：(一)公共利益需要；(二)已采取措施确保该类数据不会被不正当地进行商业利用。”
此后，2007年国家食品药品监督管理局修订的《药品注册管理办法》第20条重申了上述规定，2019年修订的《药品管理法实施条例》延续了上述规定。
2017年5月，国家食品药品监管总局发布了《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）》，向社会公众征求意见。该文件强调要完善药品试验数据保护制度。
2017年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》（以下称“两办意见”）。“两办意见”强调要完善和落实药品试验数据保护制度。
2018年4月，为落实“两办意见”，国家药品监督管理局发布了《药品试验数据保护实施办法（暂行）（征求意见稿）》（以下称《实施办法》），向社会公开征求意见。《实施办法》系统性地规定了药品试验数据保护制度。
2020年2月，中国和美国签署的《中美第一阶段经贸协议》，“第一章第三节、药品相关的知识产权”的前序部分强调应对试验数据提供有效保护和执法。
通过对我国药品试验数据保护制度的立法状况进行简单梳理，可以发现，在立法层面我国从一开始就对药品试验数据采取了独占保护的模式，超出了TRIPS协议规定的最低标准，这与当时中国的医药产业发展水平并不相符。也正因为此，该制度此前在实施层面并没有得到真正落实。
近年来，随着我国医药产业的快速发展、医药创新改革的不断深化，我国医药企业的创新能力不断增强，加强药品知识产权保护、鼓励医药创新的呼声也越来越强烈，落实药品试验数据保护制度已经具备可行性，我们认为可以期待相关法律法规的进一步出台和完善。
附：我国与全球其他主要药品市场的药品数据保护期及保护方式对比表
五、关于《实施办法》的完善建议
《实施办法》共二十一条，从保护对象、保护期限、保护方式、申请流程、异议机制、防止权利滥用等方面系统性地规定了药品试验数据保护制度。
1、关于保护对象
第三条规定的受数据保护的药品包括五类，即创新药、创新治疗用生物制品、罕见病治疗药品、儿童专用药及专利挑战成功的药品。
对于其中的创新药和创新治疗用生物制品，不包括改良型新药和改良型生物制品。《实施办法》并不像其他多数国家一样同时对改良型新药进行数据保护，出于鼓励创新的目的，笔者建议对改良型新药也给予一定期限的数据保护。另外，关于“新”的理解，目前存在一定争议。2019年修订的《药品管理法实施条例》第七十七条规定的标准是“未曾在中国境内上市销售”（即“中国新”），而国家药监局发布的《关于发布化学药品注册分类及申报资料要求的通告》（2020年第44号）规定的标准则是“境内外均未上市”（即“全球新”）。结合《实施办法》第五条第一款的规定看[1]，笔者认为，这里的“新”可能是指“中国新”。
对于其中的“专利挑战成功的药品”，应当是指仿制药。但仿制药在申请上市时通常不会提交自行获得的用来证明药品安全性、有效性的非临床和临床试验数据，仅提交有关生物等效性的试验数据，因此即便专利挑战成功，可能也并没有第四条规定的试验数据需要保护（参见下文第2点，第四条规定的受保护的数据范围仅包括与药品有效性相关的试验数据）。或许，可以理解为主要是针对那些基于自行取得的证明药品安全性、有效性的试验数据提出上市申请的仿制药。
对于此类申请，因为不受原研药数据保护期的约束，只要专利挑战成功，就可以获准上市。但是这样一来，对于同种药品，就会同时存在原研药和仿制药两个数据保护期。目前，全球其他主要药品市场尚没有对专利挑战成功的仿制药进行数据保护的先例（参见上篇附表）。另外，《实施办法》没有规定“专利挑战成功的药品”的数据保护期。如果是根据《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）》，专利挑战成功的仿制药的数据保护期是1.5年。这样的话，对于专利挑战成功的仿制药，不仅会获得12个月的首仿期，还将同时获得1.5年的数据独占保护期，相当于首仿期延长了6个月。
2、关于受保护的数据范围
第四条规定，受保护的数据范围包括与药品有效性相关的非临床和临床试验数据，但不包括与药品安全性相关的数据。该条规定仅保护与药品有效性相关的试验数据、不保护与药品安全性相关的试验数据，与目前全球其他主要药品市场的做法有所不同。笔者推测，这可能主要是出于公共健康的考虑。因为就药品试验数据而言，与药品有效性相关的试验数据通常更可靠，而与药品安全性相关的数据，更事关公共健康，需要大量的临床检验，而且原研药企业在申请上市时未必会向药监部门提交反映药品安全性的全部试验数据。如果药监部门能将申请人提交的与药品安全性相关的试验数据加以披露，能够增强药品审评程序的透明度，保障社会公众的知情权，同时使第三方独立审评成为可能，从而有助于提高药品的安全性和公共卫生安全。
3、关于保护方式
从根据第八条的规定本身看，我国采用的似乎是“不批准”而不是“不受理”的保护方式。但无论是“不批准”还是“不受理”，这与全球其他主要药品市场的做法也有所不同。比如，美国对不同类型的药品采取了不同的保护方式（参见上篇附表），对亟待发展的孤儿药、儿童药采取了“不受理”的保护方式，对创新药和创新生物药采取了“不受理”及“不受理+不批准”的保护方式，对改良型新药则仅采取了“不批准”的保护方式，其目的是为了更好地平衡权利人、仿制药企业和公众利益。因此，第八条“一刀切”规定的单一保护方式值得商榷，笔者建议参考其他国家的做法，针对不同类型的药品采取不同的保护方式。
4、关于保护期内同品种上市申请的机制
根据第十四条第一款的规定，在数据保护期内，仿制药企业仍可以通过以下两种方式申请同品种药品上市：（1）基于自行取得的试验数据；（2）获得数据保护权利人的同意。同时，数据保护权利人有提出异议的权利，第十四条和第十五条也规定了相应的纠纷解决机制。
针对仿制药企业声明是自行取得的试验数据的情形，该异议机制的设立可能与第十七条规定的数据保护权利人的主动披露义务有关。通常情形下，如果数据保护权利人不主动披露在申请新药上市时提交的试验数据，且药监部门也承担了不披露义务，那么仿制药企业通常很难取得数据保护权利人的试验数据。在此情形下，仿制药企业提交的试验数据有一些可能确实是其自行进行临床试验取得的真实数据，当然也不能排除存在在自行取得的试验数据基础上进行篡改、伪造的情况，但不太可能是数据保护权利人的试验数据。而只有在数据保护权利人公开了试验数据的情况下，仿制药企业才更有可能将数据保护权利人的试验数据作为或者稍作修改后作为自己的试验数据申请药品上市。
但是，根据第十四条第二款的规定，在国家药监部门受理仿制药上市申请之日起30天内通知数据保护权利人后，只要数据保护权利人在30天内没有提出异议或逾期提出异议，即视为数据保护权利人认可仿制药企业的自行取得数据声明，这似乎不太合理。因为，如前所述，并不能排除仿制药企业提交的试验数据是在自行取得的试验数据基础上篡改、伪造的，在这种情况下，让数据保护权利人提出异议并证明这一点可能较为困难。而且，从该条款也看不出视为认可所述自行取得数据声明的法律后果是什么，看不出药监部门后续是否还会对仿制药企业提交的试验数据的真实性进行核查。针对这一问题，笔者建议补充规定，即便在数据保护权利人没有提出异议的情况下，药监部门也应当根据第十四条第三款的规定，对仿制药企业提交的试验数据的真实性进行核查。
注：
药品试验数据保护制度目前在中国并未真正实施落地，实践少有仿制药企业在申请仿制药上市时提交自行取得的与有效性、安全性相关的试验数据，相应的声明和异议机制也较为匮乏。根据现行药品管理相关法律规定，药监部门会对仿制药上市申请人提交的资料进行审核，但实践中少有涉及该条规定的试验数据。当然，理论上讲，药监部门要对药品上市申请人提交的所有材料进行审核。但是，从该条第2、3款规定的异议机制和前后逻辑来看，似乎如果数据保护权利人没有提出异议，药监部门就可以不进行审核，故建议明确。
5、关于数据保护权利人的主动披露义务
根据第十七条的规定，数据保护权利人应在取得权利后主动披露被保护的数据，目的是为了防止权利滥用。数据保护权利人的主动披露义务在TRIPS协议中并未明确规定。根据TRIPS协议第39.3条，药监部门只有在为保护公众所必需或已采取措施以保证该数据不会被不正当的商业使用的情况下，才可以披露有关试验数据，并没有规定数据保护权利人有主动披露数据的义务。同时，全球其他主要药品市场对药品试验数据的披露问题也持谨慎态度。当然，按照美国在TRIPS协议谈判时提出的观点，给予试验数据以独占保护，即可以确保所述数据不会被不正当地商业使用。这就意味着，只要给予试验数据以独占保护，即满足了“药监部门已采取措施保证该数据不会被不正当的商业使用”这一条件，在这种情况下，药监部门披露所述试验数据实际上并不违反TRIPS协议的规定。从实践来看，在独占保护模式下，有越来越多的观点支持披露药品试验数据。原因正如前面所述，药品试验数据虽然具有明显的私人财产属性，但同时也有社会属性，事关公共健康。如果药监部门能将上市申请人提交的试验数据加以披露，可以增强药品审评程序的透明度，保障社会公众的知情权，同时使第三方独立审评成为可能，从而提高药品的安全性和公共卫生安全。
笔者认为，在第四条已经将受保护的数据范围限于与药品有效性相关的试验数据的情况下，还规定数据保护权利人的主动披露义务，其作用和意义可能值得商榷。即便出于公共卫生安全的考虑以及基于“公开换保护”的保护机理，也建议先采取部分披露、适度披露的方式[2]，这样既能保证数据保护权利人的试验数据不会因全部公开而导致被不正当商业利用的风险增加，也能够为社会公众提供独立审评药品有效性的客观条件。
6、建议增设与药品专利链接制度的衔接条款
药品试验数据保护制度和药品专利链接制度虽然是相互独立的两套制度，但在实施过程中可能会产生干扰，有必要在制度层面设置相应的衔接机制。
一方面，专利链接制度运作的前提是仿制药上市申请被药监部门受理，因数据保护期的具体保护方式不同（包括“不受理”、“不批准”或者“不受理+不批准”），可能会造成专利链接制度的运作“延迟”。比如，在美国，创新药（NCE）的数据保护期为5年，在原研药获准上市5年内 ，药监部门不会受理仿制药上市申请（即“不受理”），如果仿制药要发起专利挑战，采用的则是“4+1”的保护方式（即“不受理+不批准”），即仿制药企业只能在原研药获准上市4年后才能申请仿制药上市，发起专利挑战。如前所述，如果《实施办法》第八条规定的是“不批准”的保护方式，由于在数据保护期内药监部门可以受理仿制药上市申请（只是不能批准仿制药上市），因而并不会导致专利链接制度的运作“延迟”。但是，如果采用“不受理+不批准”的保护方式，则有必要增设药品试验数据保护和药品专利链接制度的衔接条款。
另一方面，在药监部门受理仿制药上市申请后，如果专利挑战成功，根据《专利法》的有关规定，仿制药就可以取得上市批件，但如果此时仍在数据保护期内，根据《实施办法》第八条的规定，药监部门并不能批准仿制药上市。因此，有必要增设衔接条款，规定只有在数据保护期和专利保护期均届满后，药监部门才能批准仿制药上市。
7、建议增设强制许可条款
药品试验数据保护和药品专利保护能够使得原研药获得双重保护。根据《专利法》的有关规定，在专利保护期内，在特定情况下，尤其是在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益、公共健康目的，国家知识产权局可以给予实施某项专利的强制许可。虽然第十二条规定了药监部门可以根据公共利益需要披露有关试验数据的例外条款，但这并不意味着有关试验数据不再受保护。因此，有必要参考、借鉴专利强制实施许可的规定，在《实施办法》中增设针对试验数据保护的强制实施许可条款。
注：
专利强制实施许可办法只会规定专利的强制实施许可问题，不会规定药品试验数据的强制许可问题。药品试验数据的强制许可问题，只能在药品试验数据保护的相关规章制度中规范。
小结
对药品试验数据进行独占保护，相比于仅作为商业秘密保护，更能推动药品创新发展，是对药品专利保护的有益补充，这在欧美等发达国家已经得到了印证。随着我国医药产业的快速发展，对创新药、创新生物制品、儿童药、罕见病用药等药品给予试验数据独占保护的时机已基本成熟。2018年4月发布的《药品试验数据保护实施办法（暂行）（征求意见稿）》在具体制度设计上与欧美等发达国家相比总体上类似，在局部有一定创新，只需再对其中部分条款适当调整即可。期待具有中国特色的药品试验数据保护制度能够尽快落地实施。
[注]
[1] 张丽英、段佳葆：TRIPS协定下药品试验数据保护的例外与我国的立法选择，《中国食品药品监管》，2021年第1期。
[2] 褚童：TRIPS协定下药品试验数据保护的政府义务，《行政与法》，2013年06期。
[3] TRIPS协议第39.3条：各成员如要求，作为批准销售使用新型化学个体制造的药品或农业化学物质产品的条件，需提交通过巨大努力取得的、未披露的试验数据或其他数据，则应保护该数据，以防止不正当的商业使用。此外，各成员应保护这些数据不被披露，除非属为保护公众所必需，或除非采取措施以保证该数据不被用在不正当的商业使用中。
[4] 梁志文：论TRIPS协议第39.3条之数据保护，《法治研究》，2014年第2期。
[5] 参见全国法规网，http://policy.mofcom.gov.cn/page/nation/USA.html，最后访问日期：2021年4月23日。
[6] Article 10, 2004/27/EC.
[7] 参见IFPMA, Data Exclusivity: Encouraging Development of New Medicines.
[8] c.08.004.1. Food and Drug Regulation of Canada.
[9]《药品试验数据保护实施办法（暂行）（征求意见稿）》并未规定，仅记载于《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）》中。
[1]《实施办法》第五条第一款规定，对在中国境内获批上市的创新药给予6年数据保护期，创新治疗用生物制品给予12年数据保护期。
[2] 褚童：全球公共卫生危机背景下药品试验数据披露的可能途径，《知识产权》，2020年第9期。
作者简介
孙喜 律师
北京办公室
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业务领域：知识产权权利保护, 反垄断和竞争法, 网络安全和数据保护
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吴小旭 律师
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