文 | 北京师范大学新闻传播学院副教授 钱忆亲

国际法如何适用于网络空间一直是联合国信息安全开放式工作组（OEWG）谈判的核心问题和各国争议焦点，也反映了不同国家的战略选择。美国等西方国家认为，可以在现有的国际法下行动，没有必要制定新的网络法，因为现有的国际法已经涵盖了网络空间。但是，也有国家持不同意见。联合国 2021 年发布的《全球共同议程》报告提出，建立一个更强大、更网络化和更具包容性的多边体系，其基础是首先加强社会内部和国家之间的合作与团结。团结意味“在应付全球挑战时必须遵循公平和社会公正的基本原则，公平分担费用和负担，确保受到损害或得益最少的人得到得益最多的人的协助”。团结是联合国大会 2003 年的第 57/213 号决议精神，是促进建立一个民主和公平的国际秩序的基本价值观念。根据挪威国际法教授马尔蒂·科斯科涅米（Martti Koskenniemi）等人的观察和分析，战略选择和国家之间缺乏团结可能会影响 OEWG 关于国际法在网络空间适用问题的谈判进程。

一、国际法网络空间适用问题成为 OEWG 谈判焦点

2018 年 12 月，联合国大会（A/RES/73/27）决定，为使联合国关于使用信息和通信技术安全的谈判进程更加民主、包容和透明，从 2019 年开始开启 OEWG 进程。OEWG 的主要职责包括：在协商一致的基础上采取行动，进一步制定国家负责任行为的准则、规则和原则及其实施方式，并且如有必要，对其进行修改或制定额外的行为规则；审议各国旨在确保信息和通信技术使用安全的举措；在联合国主持下建立各国广泛参与的定期机构对话；研究信息安全领域问题，包括有关数据安全方面的现有威胁和潜在威胁以及为防止和应对这种威胁可以采取的合作措施、国际法如何适用于国家使用信息和通信技术，以及建立信任措施和能力建设问题；并向联合国大会会议提交关于工作组的报告。

从 2019 年到 2020 年的第一任工作组于 2021年 3 月 12 日以 68 个会员（国）协商一致的形式通过最后报告。为了确保谈判进程的不间断和持续性质，在联合国主持下从 2021 年开始召集新的工作组（2021-2025）。工作组于 2021 年 6 月 1 日举行了组织会议，深入探讨了多边合作和多方非正式普遍参与的关于联合国网络和网络信息安全问题的对话合作机制。随后，从 2021 年 12 月到 2023 年 3 月，工作组共举行了第四次实质性会议。在 2023 年 3月 6 日至 10 日举行的第四次实质性会议上，多国提出在第五次实质性会议之前，工作组应就国际法如何适用网络空间问题举行协商会议。

二、OEWG 进程中国际法网络空间适用问题的分歧

目前，OEWG 内部对国际法如何适用于网络空间存在许多分歧。一些成员国认为，需要就国际法如何适用于国家使用信息和通信技术的问题进一步达成共识。

一方面，OEWG 成员（国）已经就适用于网络空间国际原则达成了一些共识。其一，国家主权是国际法和网络空间国际关系的基础，领土主权延伸至网络空间。其二，支持主权平等、领土完整、履行国际义务、和平解决争端、不干涉内政、尊重政治、文化、经济制度和政策选择等国家间合作的原则。各国应通过谈判、调查、调解、和解、仲裁、司法以及诉诸区域机构等手段，或由其自行选择的其他和平手段，和平解决争端。其三，联合国宪章和习惯国际法也适用于网络空间的行动。国际法尤其是《联合国宪章》对维护和平与稳定以及促进开放、安全、稳定、和平的信息和通信技术环境是适用和不可或缺的。

另一方面，OEWG 成员（国）在国际法如何适用于网络空间问题上存在诸多分歧，对负责任国家行为的规则、规范和法律缺乏共识，成员（国）间的地缘政治也在恶化。而且，目前的地缘政治冲突进一步扩大了这种分歧。

支持制定新的国际网络法的国家包括俄罗斯、中国、古巴、伊朗、叙利亚、瑞士等。俄罗斯在2023 年 3 月 7 日向 OEWG 提交了具有法律约束力的联合国国际信息安全公约概念提案（Update Concept of the Convention of the UN on Ensuring International Information Security）。中国支持符合信息和通信技术特点的新行为准则和国际法律，并提出需要全球数据安全规则、供应链通用规则和包容性磋商。古巴、伊朗、叙利亚等认为，需要具有法律约束力的文书规范国家在网络空间的行为，这可能是具有永久性规制效果的最有效的行为模式。但是，目前的已有规范不够全面，而且更多是政治工具，因此，两个过程不排斥，可以同时展开。

支持现有国际法适用的国家和地区包括欧盟、加拿大、美国、日本、瑞士等。欧盟认为，无需制定新的具有法律约束力的国际法，联合国宪章和已有国际法适用于网络活动。加拿大认为，联合国政府专家组 2021 年报告提出的 11 条自愿、不具约束力的国家负责任行为规范和国际法足以指导国家行为，无需制定新的法律，且认为最好在达成共识之后制定新条约。美国认为，在制定国际条约之前，应先解决规范和现行国际法如何适用于网络空间的问题。日本认为，应加深对 11 项规范的理解和执行，并表示不需要制定额外的规范，且没有必要制定具有法律约束力的新法律，联合国宪章和国际法已经适用于规范网络行动。瑞士认为，在创建新规则之前，应首先使用现有规则，专注于更好地理解 2021 年联合国信息安全政府专家组（UN GGE）报告中的 11 项规范如何实施，不排除制定新规范，但规范不能取代国际法的义务。

OEWG 成员（国）在国际法和国际准则适用、国际人道法适用、建立新的国际网络法律体系的必要性等问题上存在分歧，这与战略选择以及地缘政治联盟等原因有关。从战略选择层面看，欧美支持现有国际法的立场对他们具有战略意义。适用现有的国际法意味着那些发展中国家将受到西方（欧盟和美国）主导制定的旧规则的约束，而现有国际法中例如国际版权法中限制与例外（L&E）的安排，并没有能够带给发展中国家福祉。如果不允许旧法律的自动适用而建立新的网络法制度，这些发展中国家可以重新制定规则，决定自己的规范和原则。

俄罗斯指责其他成员（国）将 OEWG 政治化。荷兰和加拿大指责俄罗斯质疑《联合国宪章》和国际法在网络空间的适用是不负责任的行为，认为应尊重政府专家组 2021 年报告所认可的现有规范。然而，OEWG 主席新加坡常驻纽约联合国代表布尔汉·加福尔（Burhan Gafoor）对此保持了相对平衡的立场，并肯定“思想和新思想的交流，包括潜在的具有法律约束力的义务，本身并不是不负责任的行为。每个代表团都有平等的权利提出建议。”在 2023 年 3 月举行的第 4 次实质性会议的开幕致辞中，他还呼吁“重建信任，修复信任”。

中国支持制定新的具有约束力的国际网络法，并关注其他相关问题。中国认为，全球网络空间治理应该由所有国家共同塑造，而非排外的精英俱乐部，并要求进行包容性协商，防止网络空间分裂和保障各国和平利用信息通信技术的安全权利。伊朗指出，一些国家认为现有的国际法适用于网络空间，但目前尚不清楚如何适用以及它们是否足够适用，因此，需要具有法律约束力的文件，解决包括网络攻击、溯源、国际合作等问题。各国必须确保以平等的方式对政府专家组的 2021 年最终报告进行讨论，并就增加具有法律约束力的义务、确定现有国际法在信息通信技术方面的法律空白等问题进行讨论。欧盟认为，国际法是协调国家之间关系的基础，而在国际法制定初期，只有少数国家参与，因此，需要各国共同努力，解决数字鸿沟问题。

此外，关于国际人道法适用于网络空间是否使网络空间冲突合法化的问题，也是各方关注的焦点。2021 年的政府专家组报告澄清了国际人道主义法只适用于武装冲突的情况。在使用信息和通信技术时，应进一步研究包括人道原则、必要性原则、比例原则和区别原则在内的既定国际法原则。网络空间并非法外之地，针对民用基础设施的网络行动，如针对发电厂、医疗设施、民用电子政务系统的网络攻击，引发了一系列法律问题。武装冲突期间，越来越多的平民参与数字行动，将民用数字基础设施用于军事目的。

对于哪些类型的网络行动可以被称为“攻击”，各国持有不同的观点。政府专家组 2015 年的报告指出，“如果迹象表明信息通信技术活动由某国发起或源自其领土或信息通信技术基础设施，那么这件事本身可能并不足以将此活动归咎于该国。这项规范承认，溯源是一项复杂的工作，应在确定技术事件的源头前，考虑一系列因素。在这方面专家组呼吁采取审慎态度，有助于避免国家之间发生误解和紧张局势升级”。专家组指出，“须经证实后，才能对国家组织和实施不法行为提出指控”。

在 2023 年 3 月举行的 OEWG 第四次实质性会议上，人道主义组织红十字国际委员会（ICRC）提出了确立国际人道主义法适用于武装冲突期间信息通信技术使用的原则。

一是人道和必要原则。人道主义考虑和军事需要之间的平衡。人道原则对战争的手段和方法规定了某些限制，并要求落入敌人之手的人在任何时候都能得到人道的对待。军事必要性原则要求武装冲突的一方只能诉诸为达到冲突的合法目的所必需的手段和方法，即“削弱敌人的军事力量”。

二是相称原则。出于平衡平民造成的伤害和军事利益的考虑，禁止“与预期的具体和直接军事利益相比，预期可能附带造成过度的平民生命损失、平民受伤、民用物体损坏或上述两种情况相结合的攻击”。

三是区分原则。在武装冲突背景下使用信息通信技术时，有义务将网络攻击只针对军事目标而不是针对民用目标。在国际人道法中，民用物体被定义为所有非军事目标的物体，军事目标限于“按其性质、地点、目的或用途对军事行动做出有效贡献的物体，并且在当时的情况下，将其部分或全部摧毁、捕获或消灭，可提供明确的军事优势（的物体）”，这意味着民用基础设施（包括水电厂、私有财产或民用 ICT 设备和基础设施）或任何其他民用物体必须不被攻击。同时，要禁止非歧视攻击，防止过度军事化，最大限度地保护平民利益。

三、OEWG 进程中国际法网络空间适用问题的未来

达成国际法网络空间适用问题的国际共识需要全球合作治理，责任共担，所有国家不受歧视地平等参与全球决策。团结是公平和社会正义的基本原则，应以公平分配成本和负担的方式应对全球挑战，并确保受苦或受益最少的人得到受益最多的人的帮助，这是达成民主和公平的国际秩序的基础，也是决定非约束性国际规范或标准能否有效实施的前提条件。

各国需要更加透明化地表达其对国际法适用于网络空间、国际法适用的方式的立场。目前，已有 27 个国家在网站上发表了其关于在网络空间适用国际法的立场。英国提出了关于讨论国际法路线图的建议；德国支持英国和北欧国家在 OEWG 闭会期间举行国际法讨论小组专题会议，找到各国的共同点，澄清国家对国际人道法的责任以及澄清即有国际法是否存在不足。同时，各国也需要加强能力建设，包括国际法律专家、知识、资源的建设。澳大利亚建议，邀请不同专家研究国际法应用于网络空间问题，加强国际法在网络空间的适用，提供网络法相关课程，支持妇女参与国际事务。

各国也需要重新思考法律的技术中立性原则，即“尽管不同形式的媒介存在技术多样性，但法律的适用是平等的”。技术中立是基于它可以促进法律有效期和对新旧技术的平等对待的假设。但是，研究指出，技术中立性存在固有缺陷，削弱了其实现这些政策目标的能力。事实证明，中立不仅是次优选择，而且往往会适得其反。最后，在达成国际共识的进程中，主席在调解讨论和进程进展方面发挥了重要的作用，需要保障其立场的中立和平等性。

（本文刊登于《中国信息安全》杂志2023年第5期）

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