内容摘要:由于网络空间国际规则对网络空间治理、网络资源分配和国家利益的实现将产生深远的影响,近年来各国政府和学界都对网络空间国际法给予了极大的重视。迄今为止,国内外学界对网络空间国际法的研究经历了“荒芜期”、“萌芽期”和“快速成长期”三个阶段。国内外学者主要围绕网络空间国际法的一般性问题、网络主权、网络战、网络犯罪、网络间谍和网络恐怖主义等多个问题领域展开了研究,但现有研究还存在若干薄弱之处,特别是存在“中国元素”缺失、研究方法单一和研究内容单薄等方面的问题。中国政府应当加强研究队伍建设和人才储备和培养,并通过政学结合充分发挥学者的作用。

关键词:网络空间国际法 网络主权  网络战  网络犯罪

冷战结束特别是进入21世纪以来,国际格局和国际秩序进入一个发展、变革和调整的新时期,各国日益重视利用国际法来争夺国际秩序的主导权和国际关系的道义制高点,主要大国围绕新秩序、新规则的博弈正在加剧。在网络空间这一重要的战略新空间,如何确立和适用相应的国际法规则,无疑将会对网络空间治理、网络资源分配和国家利益的实现产生深远的影响。正是在这一背景下,近年来各国都对网络空间国际法给予了极大的重视。尤其值得注意的是,尽管在当前的网络空间国际规则博弈中,各国政府仍然是最重要、最有影响力的行为体,但是对于网络空间国际法的许多重大前沿问题,学者的研究往往对于随后的国家实践和国际规则制定有着不可忽视的影响,学者的声音已经成为各国在网络空间国际法领域“软实力”的重要组成部分。对于中国来说,要想在网络空间国际规则制定中有所作为,也必然需要重视和更好地发挥学者在网络空间国际法领域研究的作用。本文首先从宏观层面对国内外有关网络空间国际法研究的学术史加以简要概括,之后分别梳理国外和我国有关网络空间国际法的现有研究,最后加以总结并提出对我国的启示。

一 国内外有关网络空间国际法研究的学术史梳理

网络空间现已成为陆地、海洋、空气空间、外层空间之后的人类生活“第五空间”,并对人类生活的方方面面产生了深刻的影响。迄今为止,关于网络空间秩序与规则的讨论和研究,大体经过了三个阶段。

(一)第一阶段(从互联网的发明到1990年代中期):网络空间国际法研究的“荒芜期”

这一时期,互联网主要是通过各种技术标准及行业准则进行“自我规制”和自发、自治发展,国家的作用相对次要,国家之间在网络空间的相互交往更是十分有限。由于国际法是“众多国家交互作用的产物”,因此,从国际法角度对网络空间国际规则的探讨在这一阶段鲜有问津者。

(二)第二阶段(1990年代后期到2010年):网络空间国际法研究的“萌芽期”

随着网络用户群的急剧扩大和各种网络安全威胁的不断涌现,各国越来越多地通过制定各种国内立法和政策参与网络空间治理。正如国家的活动范围进入空气空间、外层空间等领域后,催生了空气空间法、外层空间法等国际法新分支一样,国家在网络空间的存在,也需要有相应的国际法规范来调整各国在网络空间的活动。因此,从1990年代后期开始,学界(主要是西方学者)就开始对网络犯罪和“网络战”的国际法问题开展了颇具前瞻性的研究。特别是2007年爱沙尼亚受到大规模网络攻击事件后,对“网络战”和网络安全国际法问题的关注大大增加。以北大西洋公约组织(NATO)从2009年开始组织编写《网络战国际法塔林手册》(以下简称《塔林手册》)为主要标志,学界对“网络战”国际法问题的研究进一步走向深化。

(三)第三个阶段(2010年至今):网络空间国际法研究的“快速成长期”

在2010年谷歌宣布退出中国、2013年“棱镜门”、2014年美国以从事“网络间谍”为由起诉五名中国军人和索尼影业遭黑客攻击等广受关注的事件的推动下,国际社会对网络空间国际法的重视不再限于“网络战”等少数领域,而开始走向全面升温。以下几个方面的发展,尤其对学界相关研究的勃兴产生了深远影响:第一,美国奥巴马政府出台的2011年《网络空间国际战略》较早提出了“网络空间法治”的概念,并强调国际法适用于网络空间,中国政府也在多个重要国际场合中,大力倡导网络空间的国际法治;第二,联合国信息安全政府专家组(UNGGE)在2013年达成的一份共识性文件中,确认了国际法特别是《联合国宪章》适用于网络空间,该专家组随后又在2015年通过的一份新的共识性文件中,对国际法在网络空间的适用作出了进一步的澄清,受到了国际社会的重视和好评;第三,北大西洋公约组织牵头制定的《塔林手册》在2013年由英国剑桥大学出版社出版,其姊妹篇、致力于研究和平时期网络空间国际规则的《网络行动国际法塔林手册2.0版》(以下简称《塔林手册2.0版》)也于2017年出版。

在此背景下,学界有关网络空间国际法的研究开始成为一个备受关注的热点领域,在这一阶段的研究中,网络空间“是否需要”国际规则的问题已经得到了回答、形成了共识,但对于“如何制定”国际规则的问题则仍然分歧较大。具体而言,相关研究逐渐围绕以下关键问题“聚焦”:第一,规则形式之争,即:网络空间的国际规则,是应当首先立足于既有国际法规则(主要是习惯国际法)在网络空间的适用,还是应当强调为这一新的虚拟空间“量身定制”新的国际法规则(特别是达成新的国际条约)?第二,规则内容之争,即:应当主要通过哪些领域、何种内容的国际规则来确立网络空间的国际秩序?第三,规则制定场所之争,即:是西方国家力推的“多利益相关方”网络空间治理模式,还是国家主导的联合国等政府间国际组织?第四,国家在网络空间治理中的地位和作用之争,包括如何界定网络空间的国家主权、如何平衡网络主权与网络空间人权保护的需要等。

基于上述梳理,可以综述如下:

第一,在1990年代中后期至今的20年中,网络空间国际法逐步成为一个新的学术研究领域,其重要性和关注度不断上升。在前述三个阶段中,随着国际法在网络空间治理中的作用不断凸显,相关研究成果也经历了由无到有、由点到面、由浅到深、由冷门到热点的过程。

第二,与网络空间国际法相关的研究,呈现出较为明显的“西强东弱”格局。西方学者对于研究对象的选择、研究方法的确定、研究结论的引领都有着毋庸置疑的话语权和主导权,有关成果的数量和影响力都远远超过包括中国在内的非西方国家。包括中国在内的非西方国家在该领域的研究有着明显的滞后性和不平衡性。

第三,总体而言,学界关于网络空间国际法的研究和探讨还处于起步阶段,很多问题还有进一步拓展、深化的空间。特别值得注意的是,尽管中国已经成为网络空间国际规则博弈中的核心利益攸关方之一,但国内外有关中国参与网络空间国际规则制定的系统研究为数极少。

二 国内外有关网络空间国际法的学术观点梳理

网络空间是人类利用现代科学技术“缔造”的一个新的非物理空间,它既在物质基础(网络基础设施)、活动者(主要是网民)等方面与现实世界有着复杂的重合和互动关系,又具有开放性、虚拟性、全球互联互通等独特属性。正因为如此,学界对于网络空间究竟应当适用何种国际规则、构建何种国际秩序往往见仁见智,各抒己见。下文将以主题为线索,以中国和西方的相关研究成果为两翼,对有关学术观点分别加以概括。

(一)关于网络空间国际法的一般性问题

网络空间国际法的一般性问题属于这一领域的基本理论问题,这直接关系到网络空间国际法在未来的发展方向,为此各国学者对此展开了热烈的讨论。

1.国内学者

网络空间国际规则制定是国际法和国际关系中的一个新问题,它与国际法渊源、效力、网络空间法治化等基本理论问题密切相关。国内学者的研究成果中,对这些一般性问题已有所涉及。例如,郭玉军主编的《网络社会的国际法律问题研究》一书,在对网络社会中的诸多国际法律问题(如网络社会与国家主权、网络犯罪的国际法律控制与国际合作、网络社会与跨境资料转移中的资料隐私保护等)进行研究时,初步涉及了相关基本理论问题。

在网络空间国际规则制定形式方面,黄志雄认为:现有国际法可在网络空间得以适用,但由于网络的特有属性,有必要进一步澄清有关规则如何适用。此外,在网络空间治理的问题上,存在诸多国际规则模糊或空缺的情形,因此有必要制定新的国际法规则。值得一提的是,在网络空间国际规则博弈的过程中,日益呈现出阵营化(中西方两大阵营)、碎片化(网络空间治理平台多样化)和趋同化(构建网络空间国际规则的需求)的趋势。

在网络空间治理模式方面,学者们大多赞同中国主张的网络空间国际法治,并将中国的基本立场归纳如下:(1)法治是网络治理的基本方式;(2)强调以联合国为主、以区域和双边场合为辅的网络规则制定平台;(3)倡导以《联合国宪章》确立的国家主权原则作为网络空间国际法治的基石;(4)既要重视现有国际法的适用,又要探讨新的规则;(5)平衡个人和国家在网络空间的权利和义务;(6)提出“和谐”、“共进”等理念和目标。并建议从开展网络外交、加强对网络空间法治争议问题的研究、发布网络空间战略、重视非国家行为体和软法的作用和依法治网等五个方面来鼓励中国深入参与网络空间国际规则的制定。

在网络空间国际规则如何构建方面,外交部条法司马新民副司长在2013年中美互联网论坛发表了《我们需要怎样的网络秩序》的演讲,认为互联网是把双刃剑,在塑造网络空间秩序的过程中需特别关注以下四个方面:(1)为确保网络安全,各国应开展双赢合作;(2)网络空间需要国际法治,该国际法治需遵守《联合国宪章》规定的一般国际法,如国家主权、不干涉内政、禁止使用武力等;(3)实现互联网自由和个人隐私的平衡,因为虽然互联网自由属于言论自由的一部分,应当得到保护,但其仍应受到国家安全、公共秩序、公共卫生或道德等的限制;(4)中国支持网络空间的共同治理,特别强调联合国等政府间国际组织应在网络空间国际规则制定中发挥主导作用。该文同时强调法治应成为互联网治理的基本方式,这可通过以下三步实现:宣言、框架性公约和特定领域的条约;此外,网络空间法律制度的形成需实现三个融合:现有国际法和新的国际法、国际法和国内法以及战时法和和平法的融合。

此外,一些学者与国外学者开展了有关网络空间国际法领域的合作研究,并已推出相关成果。黄志雄与英国埃克塞特大学法学院高级讲师、牛津大学法学博士Kubo Macak合作完成的论文Towardsthe International Rule of Law in Cyberspace: Contrasting Chinese and WesternApproaches一文,梳理了中国和主要西方国家对于网络空间国际法治的总体目标和若干问题领域存在的分歧和共识,并试图在此基础上澄清目前存在的一些片面认识,希望有助于更加准确地理解中国和西方国家对于网络空间国际法治的立场和关系演变。

2.国外学者

由于网络空间的新颖性,以及不同意识形态、价值观等方面的分歧,各国政府以及学界在网络空间国际规则的基本理论和实践问题(包括前述网络空间国际规则的形式、内容、制定场所等等)上还存在较大分歧。近年来,西方学者对这些问题进行了较多探讨,尤其值得重视的是以下几本由多位作者合作完成的著述:Peacetime Regime forState Activities in Cyberspace: International Law, International Relations andDiplomacy,Research Handbook on International Law and Cyberspace, InternationalCyber Norms: Legal, Policy & Industry Perspectives。另外,英国剑桥大学出版社在2017年2月出版的《塔林手册2.0版》也备受关注。

具体而言,关于网络空间国际规则的形式问题,美国等西方国家担心就网络空间国际规则制定新的国际条约不仅在执行和效力上会存在很大问题,还会与其推动“互联网自由”的战略相悖,因而它们积极推动现有国际法在网络空间的适用,大多数西方国际法学者也持相同主张。例如,Wolf Hemtschel vonHeinegg就认为:我们日常生活中其他领域大量存在的条约同样适用于网络空间。此外,2013年出版的《塔林手册》主张现有的诉诸武力权和战争法规则适用于网络空间。2017年出版的《塔林手册2.0版》更是主张将现有的和平时期的国际法(如国际人权法、外交和领事法、海洋法、航空法、外层空间法和国际电信法等)适用于网络空间。

但是,也有国外学者质疑现有国际法适用于网络空间的有效性,主张为网络空间制定新的规则。如Stein Schjolberg和SolangeGhernaouti-Helie认为:2001年的《网络犯罪公约》仅涉及20世纪90年代的网络犯罪行为,存在严重的滞后性;此外,它还是一个区域性的公约,而不是普遍接受的全球性公约,缔约国人数有限,因而有必要在联合国框架下制定一个网络犯罪和网络安全条约。美国天普大学DuncanHollis教授认为:现有国际法向网络领域类推在逻辑上存在的问题,如战争法在理论、准确性、有效性和完整性方面都存在缺陷,现有国际法的碎片化问题也将带入网络领域。因此,当务之急不仅在于将现有国际法加以调整以适应网络,还在于全面掌握信息技术如何与法律制度、管理和法律产生关联。

关于网络空间国际规则的内容问题,西方学者主要关注国际人权法、使用武力的国际法规则以及国家责任法在网络空间的适用。例如,在国际人权法方面,Antonio Segura-Serrano认为:国际法能够解决各国在言论自由与禁止危害性言论方面的法律冲突,且欧美的隐私盾协议可作为软法来保护数据隐私。但是,DavidP. Fidle认为:多极化格局下,各国在网络和人权方面存在不同的利益诉求,各国在放宽网络准入的同时亦加强了对网络活动的审查和控制,此外“网络与人权”在规则制定和实践领域存在脱节的情形,这表明网络并没有使人权状况得到改善,人权依然没有摆脱政治的束缚。因此,在网络领域,人权面临的主要问题在于设法解决古老的政治问题,如主权复兴、人权与网络安全的关系问题和国际体系中权力和利益变化的不可预测性等。

在网络攻击的国家责任法方面,大多数西方学者都不同程度地主张在网络攻击归因困难的情况下,放宽国际法上的归因标准,强化国家对从其领土内发起的网络攻击应承担的国家责任,即使攻击发起者是与国家无关的私人行为体。如Tomas Bruner认为:国家责任应适用水平模式,即国家负有如下义务:有义务通知受害国潜在的危险;有义务防止从其领土实施的不法活动;有义务确保领土内的安全和有义务不得承认不法行为的后果;有义务防止从其领土实施损害活动(harmful activities)。Matthew J. Sklerov认为:根据国际法,一国有权对构成战争行为而不仅仅是犯罪问题的网络攻击做出反应,且对于未能有效防止从其领土实施网络攻击行为的第三国,一国有权对第三国的电脑实施积极而不是消极的防御。Scott Shackelford认为:由于网络攻击归因在技术方面的困难,再加上国际法院对有效控制标准制定了很高但不合理的证明标准,因此主张适用全面控制标准。但是,DuncanHolis对这些主张的合理性和有效性提出了质疑,其认为:由于网络的匿名性,不法行为者可以冒充他人或者掩盖证据,而且现有网络战争和网络犯罪方面的法律威慑力不足,因此主张国家对遭受严重网络攻击的受害者提供协助义务。

(二)网络主权

网络主权在其诞生之初就饱受西方国家的争议,但2013年联合国信息安全政府专家组报告指出:国家主权和源自主权的国际规范和原则适用于国家进行的信通技术活动,以及国家在其领土内对信通技术基础设施的管辖权。这之后国内外学者主要围绕网络主权的内涵和内容等方面展开了博弈。

1.国内学者

网络主权相关问题的实质,是如何看待主权国家在网络空间治理中的作用、权力和义务。随着中国政府在2010年“谷歌退出中国事件”前后开始倡导“网络主权”的概念,国内学界对这一问题给予了大量关注。2015年12月习近平主席在乌镇第二届世界互联网大会的演讲中强调“尊重网络主权”后,相关研究成果在数量上更是呈“井喷”之势。

由黄志雄主编的《网络主权论——法理、政策与实践》一书,是国内外学术界第一部关于网络主权问题的学术著作。该书由12位网络空间治理领域的知名专家合作完成,从法学、国际关系(国际政治)、公共政策等不同学科和视角,对网络主权所涉及的法理、政策及实践问题进行了较为深入的探讨,填补了国内外学界有关网络主权研究的若干空白。

在网络主权的合理性方面,郇雷认为:互联网技术迅猛发展,网络空间的跨国性与脆弱性并存,致使网络主权成为国家核心利益的重要组成部分;中国作为新兴网络大国率先提出并积极倡导网络主权理念,必将引领全球互联网治理体系进一步迈向公平合理。支振锋副研究员认为,网络主权是国际社会广泛而真实的实践,一些西方国家对网络主权的质疑完全是出于政治偏见。

在网络主权的内涵方面,张新宝教授和许可博士认为:网络空间主权应根据网络空间“互联、互通、互动”的特质适时而变:在内部主权的层面上,建构基本立法权、简约行政权和类型化的司法管辖权;在外部主权的层面上,主张网络安全、平等参与、共同利用、善意合作的国际法新秩序。

在网络主权的行使方面,鲁传颖研究员根据网络实力的强弱将国家分为三类:网络发达国家、网络新兴国家和网络发展中国家,其中发达国家主张减少网络主权对网络权的限制,新兴国家主张在四种网络权(强制性、制度性、结构性和解释性网络权)的基础上行使网络主权,而发展中国家的主权则备受侵蚀。

此外,一些学者还对数据主权、信息主权等相关问题进行了探讨,如孙伟、朱启超认为:数据主权可以概括为大数据、云计算背景下国家对本国的数据以及本国国民的跨境数据拥有所有权、控制权、管辖权和使用权。吴沈括教授认为:对本国数据的排他性最高控制权是现阶段数据主权与跨境数据规制的核心问题,其可通过追踪研究最新的全球规则、加强顶层设计和规范设计和平衡行业利益加以解决。

2.国外学者

即使在进入2010年代后,随着国家主权适用于网络空间逐渐成为国际社会包括西方学者的共识,一些西方学者也开始专门就网络空间的国家主权或者说网络主权问题加以研究,但他们对于网络空间国家主权的内涵、外延的理解仍与中国学者分歧较大。不过,西方主流学者对国家主权适用于网络空间的认可,可以成为东西方国家间求同存异的第一步。

《塔林手册2.0版》第一章以“主权”为标题,包含了5条相关规则,分别是:(1)一般原则——国家主权原则适用于网络空间;(2)对内主权——各国对位于其领土内的网络基础设施和网络活动享有主权权威,但受到其国际法律义务的限制;(3)对外主权——各国可在其国际关系中自由开展网络行动,但须受对其有约束力的相反的国际法规则限制;(4)对主权的侵犯——各国不得开展侵犯另一国主权的网络行动;(5)主权豁免和不可侵犯性——一国对享有主权豁免的网络基础设施的任何干预都构成对主权的侵犯,而无论该网络基础设施的平台位于何处。尽管该手册对网络主权内涵的界定尚有值得商榷之处,但是由西方主导编写的这一手册对国家主权适用于网络空间的确认,无疑具有重要的积极意义。

Eric Jensen对网络空间主权的内涵、外延的理解亦与中国学者分歧较大,其认为:就主权本身而言,一方面,国家有权根据自身的需求和资源来发展其网络能力;另一方面,国家应当不得干涉他国国内的网络决策、诚信谈判、遵守国际义务、承认互联网上的人权、受到安理会决议的约束以及遵守人权义务。就主权的行使而言,在领土范围内,一国可对其陆地、内水、领海、群岛水域和领空内的网络基础设施行使网络主权,该权利不可扩展至专属经济区和大陆架。与此同时,一国有义务不得故意允许其境内或处于其排他性管辖的网络基础设施实施跨境损害。对于遭受损害的国家,该国有与其展开合作的义务。就人而言,各国有权对其国民行使管辖权,同时亦可通过采取主动的措施来阻止非国家行为者实施不法网络活动,如制定严格的刑法、实施强有力的调查、起诉攻击者、在调查和起诉阶段与遭受来自其境内的网络攻击的受害国展开合作。

受西方意识形态和价值观影响,西方国际法学者普遍强调“互联网自由”和“网络人权保护”,对国家在网络空间的主导作用持怀疑甚至否定态度。具体而言,这些学者往往从国际人权法、国际贸易法等角度对中国等非西方国家通过较为严格的内容审查和信息过滤来管理互联网的措施加以批评,如Christopher Stevenson认为:针对中国等国采取的互联网内容审查措施,美国无法通过颁布国内法来解决这一问题,因此,与联合国及其他国家展开国际合作是实现表达自由的最佳途径。Ronald J. Deibert认为:研究表明世界各地对互联网内容控制的努力在规模、范围和复杂程度等方面都在提升。但各国为过滤内容而采用的手段无需承担任何责任,而且有关措施的具体内容也缺乏透明度。这背后隐藏着更深层次的对互联网架构的地缘政治方面的竞争。

(三)网络战

自20世纪90年代开始,西方学者就对网络战展开研究,特别是2007年爱沙尼亚和2008年格鲁吉亚遭受网络攻击的事件,促使西方国家及其学者加快研究诉诸武力权(jus ad bellum)和战时法规(jusin bello)在网络空间的适用,这在某种程度上也刺激了中国学者对网络战的研究。

1.国内学者

与西方相比,国内学者关注“网络战”的国际规则问题较晚,相关成果大多发表于2013年《塔林手册》出版前后。这些成果主要是围绕武力法上的诉诸武力权和战时法规两大部分,在评析西方学者特别是《塔林手册》相关主张的基础上,就中国对“网络战”国际规则问题的对策进行了有益的探讨。

在评析《塔林手册》方面,陈颀认为:《塔林手册》名义上是对现行国际法在网络空间适用的解释,但实质上是在创设规则,具体表现在以下三个方面:适用后果标准来取代现有国际法标准、扩大解释自卫权和创制现有国际法之外的网络战争策略和封锁规则。因此,中国应当在国际层面严格限制自卫权行使的范围,在国内层面加强国内立法,以推动国际习惯法的形成。朱莉欣认为:塔林手册1.0版和2.0版均立足于国家主权理论,其为美国发挥网络军事优势和法律优势提供了理论上的依据,因此,中国应当加快研究有利于中国的网络空间国际法理论。王孔祥认为:《塔林手册》作为首部分析网络战和网络攻击的著作,其最大的价值在于其内部对网络战的规则问题存在分歧,但其面临以下几个方面的问题:各国对《塔林手册》的立场、非北约国家的专家对《塔林手册》的接受程度以及《塔林手册》本身能得到多大程度的承认。

在诉诸武力权方面,黄志雄认为:在国际实践中,对某一行为是否构成《联合国宪章》第2.4条所指的“使用武力”的判断,往往需要对该行为所涉手段、目的和后果等因素加以综合评估,无论是“目的论”、“工具论”还是“规模和后果论”都只抓住一点而不及其余,因而难免得出偏颇的结论。此外,西方国家的学者极力主张降低行使自卫权的门槛,这难免推动网络空间军事化和网络军备竞赛的加剧,不利于网络空间的安全。因此,中国应当坚决反对西方国家推动网络空间军事化、警惕西方国家将有关网络政策和学说包装成实在法、以及反对西方国家的“双重标准”。

在战时规则方面,姜世波认为:网络攻击行为必须是由国家或其授权的人实施、以国家安全为目的且行为的后果达到传统武力攻击的程度,才可被视为引起了网路战争。但是,传统的战争法规则除了必要性原则可适用外,其他的诸如区分原则、比例原则和中立原则仅部分内容可适用于网络。因此,国际社会需要补充现有国际规则或重新制定一部新的网络攻击方面的国际条约。

2.国外学者

“网络战”堪称是西方关于网络空间国际规则制定方面关注最早、持续时间最长久、成果数量最丰硕的领域。近年来,国外仅专门探讨“网络战”相关问题的学术刊物就先后有多份问世,如创办于2001年的Journal of InformationWarfare、创办于2011年的TheInternational Journal of Cyber Warfare and Terrorism和创办于2012年的Journalof Law and Cyber Warfare等。在其他主流刊物单独或以专栏形式发表的相关论文更是为数众多。例如,Journal of Conflict & SecurityLaw在2012年第2期开设了“网络战与国际法”的专栏,以一整期的篇幅发表了6篇相关论文。

西方学者对“网络战”国际规则问题的关注,始于美国兰德公司在1993年的一份研究报告,该报告最早提出“网络战”概念并指出“网络战正在来临”,其中“网络战”是指根据与信息有关的原则而正在实施或准备实施的军事行动。多数西方学者主张将国际法上有关使用武力的现有规则延伸适用于“网络战”,如ReeseNguyen认为:当网络攻击意图对物理信息系统造成不可逆转的破坏或有形损失时,其可被认定为构成武力攻击。但在适用标准或门槛等具体问题上存在不同的观点,具体表现为三个理论:“目的论”、“工具论”和“规模和后果论”。

“目的论”的代表人物是曾任美国海军陆战队法律顾问和乔治敦大学客座教授的Walter Sharp。他认为:计算机网络攻击属于一种经济和政治胁迫手段,尽管这类胁迫传统上被认为不属于“使用武力”,但从《联合国宪章》维护国际和平与安全的宗旨和第2.4条所保障的各国领土完整和政治独立来看,由于经济和政治胁迫也将威胁国际和平、损害一国的领土完整和政治独立,理应在该条的约束范围内,因而计算机网络攻击也应当受第2.4条约束。

“工具论”的代表人物是英国威斯敏斯特大学高级讲师Marco Roscini。他认为:第2.4条意图规制的“军事力量”主要体现为特定武器(或者说工具)的使用,但随着科学技术的发展,该条所约束的已不仅仅限于枪、炮等传统动能武器,生化武器、核武器等非动能武器的使用早已被普遍承认应受第2.4条规制;现在,使用木马病毒、蠕虫等“武器”进行的网络攻击如果产生了特定的有形或无形损害,同样可以构成第2.4条所禁止的使用武力。与此同时,网络武力而非计算机网络开发可被视为《联合国宪章》第2.4条意义上的使用武力,只有当对关键基础设施的大规模网络攻击造成与传统武器类似的重大有形损害或人员伤亡,受害国才有权援引《联合国宪章》第51条规定的自卫权。自卫权也可用于虽未达到武力攻击的程度但用于协助传统武器发动迫在眉睫的武力攻击的、且达到“卡罗琳案”的要求的网络攻击。

“规模和后果论”的代表人物是美国海战学院和英国埃克塞特大学的Michael Schmitt教授。他认为:尽管第2.4条之主要目的在于约束一国对外使用传统军事力量(特别是枪、炮等动能武器)对他国加以胁迫,但在实践中,真正重要的不是使用何种手段而是产生的后果;如果网络攻击直接导致或可能导致与军事手段相当的人员、物体损伤,无疑应当构成“使用武力”;即使没有产生有形的人员和物体损伤,受害国也可通过评估以下7项标准认定网络攻击是否构成“使用武力”:(1)造成危害性后果的严重程度;(2)攻击后果产生的迅速程度;(3)攻击行为与后果之间的关联程度;(4)对他国领土的侵入程度;(5)攻击后果可以量化的程度;(6)攻击行为在国内法或国际法上被推定为合法的程度;(7)国家参与攻击的程度。

值得注意的是,近年来西方学者中也越来越多地出现了质疑和反对夸大“网络战”威胁、对将有关使用武力的现有国际法规则扩大适用到“网络战”问题持谨慎态度的声音。例如,Mary O’Connell教授指出:“网络战”是一场“错误的战争”,它本质上是在主要西方国家网络安全政策日益军事化的背景下,一个被“发明”的问题。Myriam Cavelty认为:由于攻击者的性质、攻击的性质(nature of the attacked)和网络环境的性质,通过“军事范式”的反措施很难在应对网络安全威胁中发挥重大的作用,再加上国家仅仅是网络空间的行动者之一,因此,网络安全依赖于国家和私人行为者的共同责任。政府应当只在必要时维持其对关键基础设施的保护,与此同时决定如何更好地鼓励市场力量去提高计算机网络的安全和恢复能力。

(四)网络犯罪

网络犯罪几乎与网络战同时受到西方的关注,此外,自2001年欧洲委员会通过《网络犯罪公约》以来,国内外学者对网络犯罪的讨论大多都围绕这一公约展开。

1.国内学者

2000年前后各国网络犯罪立法的明显增多和2001年《网络犯罪公约》的制定,引发了国内学者对网络犯罪的关注。不过,由于网络犯罪国际规则制定在过去十多年未能取得新的进展,从国际法角度对该问题的研究一直处于“不瘟不火”的状态,有关的国内成果屈指可数。

在2000年左右,国内学者多注重介绍分析国际上网络犯罪的最新发展,并就中国在国内层面如何借鉴或应对加以探讨。如周文认为:2001年《网络犯罪公约》在界定了网络犯罪、计算机数据等概念后,从实体法、程序法和国际合作三个方面规定了有关规则的具体内容,如在实体法方面,规定了非法访问、非法截获等罪行;在程序方面,创立了新的措施,如已存储计算机数据的快速保存等;在国际合作方面,规定了关于引渡的原则、有关侦察措施的多边协助等方面的内容,这为打击跨国网络犯罪提供了最低的区域性国际标准。

随着近年来西方国家试图推动《网络犯罪公约》成为全球性公约,一些学者开始对中国应如何参与该领域国际规则制定进行了探索。如于志刚认为:由于《网络犯罪公约》属于类罪条约、内容多为技术性犯罪且体现欧洲国家的利益和诉求,这不符合目前网络犯罪法典化、去技术化的趋势,也不利于发展中国家。因此,主张在坚持网络主权原则的基础上,在联合国框架下制定以实害联系原则为基础的网络犯罪国际公约,并主张公约增加打击网络恐怖主义、网络极端主义和利用网络实施秩序性犯罪的行为等内容。胡健生和黄志雄认为:《网络犯罪公约》在一定程度上适应了互联网技术带来的挑战和网络犯罪突发性、即时性的特点,其部分否定双重犯罪原则的条款也在一定程度上克服了司法协助的障碍。但是,由于该公约为区域性公约,其内容上存在局限性,如偏重技术性犯罪,加入程序过于复杂,以及公约修订缺乏实质性进展。因此,应当在借鉴《网络犯罪公约》等现有的国际法机制的基础上,通过制定网络犯罪示范条款等方式,在联合国框架下制定一份涉及网络主权和网络反恐等内容的打击网络犯罪的国际公约。

2.国外学者

在西方国家,网络犯罪等网络安全问题早在1990年代就开始被提出,但在国际法领域,学者也仍然大多是围绕《网络犯罪公约》展开讨论。

如Mike Keyser认为:《网络犯罪公约》是第一个试图统一各国法律制度和各国打击网络犯罪法规的国际立法,在对各条款进行逐条解释之后,归纳出四个反对该公约的主张,分别是:该公约(1)限制了网上的言论自由;(2)过分增强了警察和政府组织的调查权;(3)为执行法律,过多地要求公司和个人提供远超现有电信法规定内容的信息;(4)侵犯了公民自由权。Jonathan Clough认为:虽然《网路犯罪公约》在综合性、保护人权和代表性方面存在不足,但它为各国提供了应对网络犯罪的方法。鉴于目前各国围绕如何制定全球性的网络犯罪公约存在分歧,各国应将关注的焦点转向如何开展能力建设和有效的国际合作,以应对网络犯罪带来的全球性挑战。

值得一提的是,联合国毒品和犯罪问题办公室(UNODC)于2013年2月就网络犯罪问题发布了一个《网络犯罪综合研究草案》,该草案的结论如下:(1)国际标准的碎片化和国内网络犯罪法律的多样性,可能与存在很多不同主题和地域范围的文件有关;(2)在网络犯罪方面,依靠传统的、正式的国际合作手段不足以及时提供所必需的、却容易丢失的电子证据;(3)在云计算和数据中心的时代,我们必须重新界定证据“位置”的重要性,包括在法律执行机构直接获取境外数据等议题上达成共识。(4)根据对现有的国内法律框架的分析,各国在核心的网络犯罪、调查权、单子证据的收集等方面存在严重差异;(5)发展中国家的法律执行机构、检察官和法官在调查和打击网络犯罪方面需要长期的、持续的和全面的技术支持和援助;(6)需从整体上来加强所有国家的网络犯罪预防活动,包括意识的提高、公私伙伴关系、从一个更宽广的网络安全角度实现网络犯罪战略的一体化。为此,草案主张从以下几个方面来加强打击网络犯罪:(1)就核心网络犯罪行为刑法化制定国际示范条款;(2)就电子证据的调查权制定国际示范条款;(3)就网络犯罪管辖权问题制定示范条款;(4)就电子证据的国际合作制定示范条款;(5)就与犯罪问题有关的电子证据制定多边国际合作文件;(6)就网络犯罪制定全面的多边文件;(7)加强国际、区域和国家间的伙伴关系,包括私营部门和学术机构。

(五)网络间谍

虽然各国的国内法都对间谍行为加以了规制,但从国际法的角度来看,间谍一直处于某种“法外”的状况。近年来,美国出于维护自身利益的需要,提出区分对待据称中国等国在从事的“网络经济间谍”和“棱镜门”所曝光的政治、军事领域的“其他间谍行为”,这引发国内外学者的争论。

1.国内学者

黄志雄认为:在国际法缺乏对间谍活动进行有效规制的情况下,TRIPs协定、WTO安全例外条款和《联合国宪章》有关禁止使用武力、自卫权和主权与领土完整原则的规定并不能为美国提出的“网络经济间谍”提供国际法上的依据;美国对“网络经济间谍”和“其他间谍行为”加以刻意区分的做法是“法律霸权主义”的体现,损害了国际法的统一性和权威性,中国应当坚决抵制,并在必要时采取反制措施。

2.国外学者

尽管目前学术界大多认为国际法未对网络间谍加以明确规制,但Russell Buchan认为:国际法适用于网络间谍,因为网络间谍构成习惯国际法下的干涉,其违反了不干涉原则。不干涉原则不仅保护一国领土的完整,还保护一国政治的完整,该政治完整包括位于一国管辖范围内的实体和个人的互联网信息。因此,未经授权的访问和复制上述信息,侵犯了国家主权,违反了不干涉原则。

(六)网络恐怖主义

自“911事件”以来,各国有关恐怖主义的立法逐渐提上日程,如美国的《爱国者法案》。近年来,随着网络和通讯技术的发展,部分国家开始担忧恐怖分子通过网络实施恐怖主义活动,提倡制定网络空间恐怖主义国际规则,因而国内外学者对网络恐怖主义展开了讨论。

1.国内学者

吴超认为:从国际层面来看,《关于国际恐怖主义的全面公约草案》(Draft ComprehensiveAnti-Terrorism Convention)、联合国安理会、《日内瓦公约第一议定书》、《塔林手册》和UNGGE报告对网络恐怖主义的规定或决议等,不能有效保护各国关键基础设施,从国内层面来看,中国网络安全领域的法律规范较少涉及对关键基础设施的保护,因此提出以下三点建议:加强设施防御功能及恢复功能;建立信息共享机制;建立一个针对关键基础设施的全面保护的指导纲领。

2.国外学者

Ben Saul 和Kathleen Heath认为:强调制定专门的网络恐怖主义国际公约主要是基于以下几个方面的考虑:(1)在《关于国际恐怖主义的全面公约草案》和网络犯罪国际公约没有得到批准的情况下,其能够为网络恐怖主义制定一个共同的标准;(2)部分国家认为网络恐怖主义的威胁是真实存在的,且有可能增强;(3)打击网络恐怖主义面临独特的技术困难,这一困难要求采取特殊的预防和抑制措施;(4)明确表示国际社会认为网络恐怖主义是不合法的;(5)促使各国国内法律体系的一致性,鼓励各国政府在明确网络恐怖主义犯罪的范围时从严处理。但上述考虑面临以下问题:(1)目前尚无报告称遭受网络恐怖主义攻击;(2)这些技术挑战是网络犯罪和网络恐怖主义所共有的,并不专属于网络恐怖主义;(3)国际社会尚未就将网络恐怖主义的威胁加以特别处理达成共识;(4)各国实践中应对网络恐怖主义的方法存在分歧,有些国家担心在网络恐怖主义领域展开合作会侵犯人权。因此,我们需要打击跨国网络恐怖主义,但进一步的国际措施取决于如何定义和采用何种措施处理这一问题,以及是否尊重了基本权利。

除上述主题外,网络空间国际法还包括网络知识产权、数据跨境流动等主题,如在知识产权领域,Andreas Rahmatian认为:网络空间无边界性与知识产权属地性的矛盾,可通过国际法中有关网络攻击和网络战的规则加以解决。但鉴于文章篇幅的限制,本文不再对其他主题展开叙述。

三 现有研究存在的主要问题及应对

综上所述,近年来网络空间国际法在国内外学术界日益受到重视。由于网络空间的跨国性、虚拟性、匿名性等特征,在这一快速发展中的新空间,应当如何推动相关国际治理、加快国际规则制定?事实证明,对于这些新问题、新课题的探索,学者的研究有可能先于各国政府的实践,并对相应的国家政策制定和国际博弈产生不可忽视的影响。前述西方学者有关“网络战”国际法问题的研究,以及《塔林手册》1.0版和2.0版的编写,就是一个突出的例子。因此,对于网络空间国际法领域学者研究的重要意义和作用,必须加以充分认识。

当然,也应当看到,网络空间国际法的国内外现有研究还存在不少薄弱甚至空白之处,以下几个方面的问题不可忽视。

首先,研究视角中中国元素的缺失亟需弥补。如前所述,尽管中国已经成为网络空间国际规则博弈中的核心利益攸关方之一,但国内外有关中国参与和影响网络空间国际法的系统研究为数极少,甚至在很大程度上仍处于空白状况。在该领域居于主导地位的西方学者,往往只是在探讨网络空间国际规则制定的某些问题时,旁及中国的相关政策、主张和影响;在具体观点上,往往出于意识形态、价值观方面的偏见,从国际法角度对中国互联网监管政策、中国的网络主权观加以质疑。

就中国学者的研究而言,尽管近年来学界已经在网络空间国际法的一些相关问题上开展了有益的探索,但现有研究很多属于对西方国家相关主张的跟踪研究和一般性评论。例如,在“网络战”国际规则等问题上跟踪研究西方学者的主张时,往往会简要提及中国的对策和建议,而少有立足于中国的现实处境和重大利益,从战略层面对中国参与网络空间国际规则制定应有的立场、主张和对策建议加以深入探讨。对于西方国家和学者利用国际规则在网络空间治理相关问题上对中国的施压、指责,中国学者基于国际法法理和相关事实作出的回应也为数不多,能够使用英语这一通用语言在国际会议和重要期刊发出中国声音、提出中国主张的更少,这就加大了中国与西方国家之前在话语权上的不对等。同时,中国学者有关网络空间国际法的研究中,对国家现行政策的简单解读、宣示偏多,有深度、能够自圆其说的法理分析较少,学界关于网络主权问题的研究就存在这一问题。

因此,在中国如何有效参与和影响网络空间国际法问题上,目前基本上没有形成直接的、系统的、具有代表性的观点,导致相关研究中的“中国元素”和“中国视角”严重缺失。这一状况,远远不能适应中国作为新兴网络大国和网络空间核心利益攸关方的现实需要,也不利于各国共同致力于构建和平、和谐的网络空间国际秩序,因而亟需加以弥补。

其次,研究方法上各自为阵的格局有待突破。网络空间国际法一方面涉及复杂的国际关系和多边外交因素,另一方面又落脚为一个国际法的制定和适用问题,具有较强的法律技术色彩。目前,无论是在中国还是西方学界,大体而言主要研究者都是来自国际法、国际关系学和外交学这三大领域,但就具体的研究成果而言,则往往拘泥于单一的研究视角和研究方法,跨学科、多视角的研究并不多见。究其原因,这主要与具体研究者各自所在学科领域的局限性有关。在近年来西方学界已经开展的某些大型合作研究中,开始出现了一些试图从多个学科领域审视网络空间国际法相关问题的研究成果。例如,北约卓越合作网络防御中心(CCDCOE)资深研究员KatharinaZiolkowski主编、20余位作者在2013年合力推出的PeacetimeRegime for State Activities in Cyberspace: International Law, InternationalRelations and Diplomacy一书,就试图从国际法、国际关系和外交学等不同视角探讨和平时期网络空间国际规则问题。但是,这样的研究成果即使在西方学界也是“非典型”和“非主流”的。同样由北约卓越合作网络防御中心发起、20名不同国家专家历时三年在2013年合作完成的《塔林手册》,以及英国伯明翰大学教授Nicholas Tsagourias和RussellBuchan主编、2015年出版的Research Handbook onInternational Law and Cyberspace,都是从国际法角度研究网络空间国际规则制定问题。

可以肯定的是,有关网络空间国际法的研究要在今后若干年中进一步走向深入、成熟,必然离不开多种研究方法和学科领域的融合、互补。

再次,研究内容和观点内容还大有进一步探讨的空间。由于网络空间是一个新空间,学界关于网络空间国际法的现有研究还处于起步阶段,总体而言,相关成果还较为分散、零碎,缺乏系统性和全局性。这一状况的一个重要原因在于:在当前的网络空间国际规则博弈中,西方国家和学者往往利用其国际话语权,选择性地主导对其有利的研究议题,因而导致了西方议题和声音“一边倒”的状况,而没有出现多元声音、多元价值的百家争鸣。例如,在网络空间国际规则制定的形式问题上,西方国家和学界大多反对为网络空间制定新的国际条约,而主张将现有国际法“类推”适用于网络空间。但是,现有国际法适用于网络空间究竟存在哪些困难和不足?是否有可能和必要在网络空间“反恐”和打击网络犯罪等方面制定国际公约?这些问题,虽然个别西方学者在其研究中偶有涉及,但就西方主流的研究成果来说,相关研究仍处于缺失状况。又如,由于西方国家和媒体先入为主的偏见,网络主权问题的研究在西方有着高度的敏感性,倡导和支持国家主权适用于网络空间的声音少而又少。

对于中国来说,“网络强国”战略的实施必然要求我国加快成为网络空间国际法强国。只有进一步提高参与国际法规则制定的主动性和自觉性,加快提升我国在网络空间领域的国际话语权和规则制定权,努力建设网络空间国际法强国,才能为我国实施网络强国战略奠定坚实的基础。而网络空间国际法强国的建设,必然要求我国更加重视网络空间国际法领域的学术研究,有效解决现有研究力量较为分散、单薄、难以形成合力以及学者与政府部门的联系和协作较为有限、难以实现优势互补等问题,使学者的声音和智慧真正成为我国“软实力”和话语权的有机组成部分。为此,笔者认为可从以下几个方面加以改善:

(一)通过政府的支持、引领和学界自身的努力,大力加强研究队伍建设

首先,政府应当“释放信号”,表明国家政策制定中对于网络空间国际法领域有着重大需求,以此鼓励和吸引一批优秀国际法学者积极投身该领域研究。其次,通过举办“网络空间国际法学者和实务人员高端培训班”等方式加强“能力建设”,使学界能够准确把握网络空间国际法理论和实践中的重大前沿问题,并且结合我国的利益和基本主张开展有的放矢的研究。最后,加大“高端智库”建设力度,在网络空间国际法领域重点扶持2-3家有较强实力的专业化智库,为我国的网络外交提供行之有效的智力支撑。

(二)加强政学结合,更好地发挥学者作用

首先,可以考虑通过由外交部或中央网信办牵头组织“网络事务专家咨询委员会”等形式,鼓励学者(特别是网络空间国际法领域的专家学者)制度化、常态化地鼓励、吸收相关学者参与决策咨询和实际工作。其次,我国政府主管部门可以根据自身工作中面临的相关重要问题(如网络主权、网络空间使用武力、国际人权法在网络空间的适用、《塔林手册》及其2.0版等),支持和引导学界定期开展“专题研讨”。最后,中国政府应当大力支持本国的智库和学者参与网络空间国际法领域的国际对话与交流,帮助他们更加清楚地了解国外有关网络问题的最新理论和实践,在必要时发出中国的声音,增强中国在国际网络事务中的影响力。

(三)未雨绸缪,加强人才培养和储备

在21世纪,国家间的竞争归根到底还是人才的竞争。因此,中国要想成为网络空间国际法强国,就必然需要网络空间国际法方面的人才。鉴于我国目前人才短缺的局面,中国政府可依托2012年启动的涉外卓越法律人才培养计划、2015年国务院学位委员会批准设立的“网络空间安全”一级学科以及国家建设高水平大学公派研究生项目等平台,加快培养一批通法律、擅外交、会外语、懂(网络)技术、能够代表中国参与相关国际规则制定的高端复合型人才。

总之,近年来国内外有关网络空间国际法的研究已经迈出可喜步伐,进入一个“快速成长期”。但是,现有研究存在的问题,特别是以中国为主要视角的深入研究相对匮乏,还不足以适应在网络空间国际秩序构建中发出中国声音、为网络空间人类命运共同体贡献中国智慧的现实需要。中国国际法学界在中国参与和影响网络空间国际法的研究中既大有可为,也责任重大,需要针对新的形势,进一步加强对于重大理论和现实问题的探索,为我国网络强国战略的推进、网络空间国际话语权和规则制定权的加强提供更大的智力支持。

“Soft Power” in the Game of Rules for Cyberspace

--Review of Research on International Law in Cyberspaceat Home and Abroad in Recent Years

ZhixiongHuang

Abstract: Increasing attention hasbeen paid by national governments and academia to international law incyberspace in recent years, as international rules in cyberspace will haveprofound influence on governance of cyberspace, allocation of internet resourcesand realization of national interest. So far the research on international lawin cyberspace by academia at home and abroad has experienced three stages:barren period, germination period, and rapid growth period. Scholars havestudied fundamental problems of international law in cyberspace, cyberspacesovereignty, cyber war, cybercrime, cyber espionage, cyber terrorism etc. Yet thereare still some drawbacks in the research, such as lack of “Chinese element”,singleness in research method, and deficiency in research content. The Chinesegovernment should enhance the construction of research team and reservation andcultivation of talents, and give full play to the role of scholars by integratinggovernmental and scholarly recourses.

KeyWords:International Law in Cyberspace; Cyber Sovereignty; Cyber War; Cybercrim

◎本文系2016年国家社科基金重大项目“中国参与网络空间国际规则制定研究”(16ZDA074)的阶段性成果。
◎作者:黄志雄,武汉大学法学院副院长、国家高端智库武汉大学国际法研究所珞珈特聘教授,亚非法律协商组织网络空间国际法工作组报告员,塔林手册2.0版国际专家组成员。武汉大学国际法研究所博士生刘聪为本文的写作提供了协助,特此致谢。

◇本文发表于《人大法律评论》(CSSCI刊物)2017年卷第3辑总第25辑,第237-262页。本次推送删去了全部注释,正式发表的PDF版本见:https://pan.baidu.com/s/1vbT4xAW53KDqWZ_Od-RnXA

 

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