2023年10月25日，在瑞士日内瓦举行的世界贸易组织电子商务联合声明倡议会议期间，美国贸易代表凯瑟琳-戴办公室声明，美国在世界贸易组织电子商务规则谈判中放弃该国长期以来坚持的部分数字贸易主张，其中包括关于跨境数据自由流动的要求，并且美国正在审查其在数据和源代码等敏感领域的贸易规则现行举措。

回顾过往，特别是自2019年美国特朗普政府在世界贸易组织提出谈判案文以来，美方一直坚持主张世界贸易组织框架下的电子商务规则应当允许跨境数据自由流动，并试图禁止各个国家设定有关数据本地化和软件源代码审查等诸项要求。由此可以认为，美国此次有关数据治理国际规则立场的大幅度改变折射的是美方对于国际治理博弈态势的研判变化和国家数字监管、数据监管思路和方法的深层调整。

1 美国改变数据治理国际规则立场的三个驱动型因素

美国改变数据治理国际规则立场的深层次原因，在于美国面对新的数字治理和数据治理形势发展，谋求在公共政策中平衡国家监管的权力和在数字经济中应对各类反竞争行为的需要。

进一步分析这种转变，可以发现三个互动的驱动性因素：

其一，以先前的“跨境数据自由流动”主张为旗号，在逐步推动美国-欧盟、美国-日本以及美国-英国等跨境数据流动的双边和诸边规则体系相继成型和落地之后，美国在跨境数据流动规则的全球格局中形成了一定意义上的数据流动生态圈，并且已占据了相对优势地位。同时，以此优势地位为基础和凭借，美方将沿着“小院高墙”的思路进一步推进美国主导的、以排斥特定国家和产业主体为特征的跨境数据流动国际规则体系，而“跨境数据自由流动”主张的撤回正是美国展开包括数据出口管制在内的各类后续举措、实现政策闭环的重要逻辑前提。这一事实和目前拜登政府大力推进中的美国主导的印度-太平洋繁荣经济框架（IPEF）亚洲国家集团数字贸易谈判方向一致，也印证了美国政策转变的深层次考量。

其二，在新一代数字应用等高速发展的全球数字化浪潮下，美国当下的全球数据生态优势地位具有相对性。特别是人工智能的系统性影响正日益显现，为了持续维持其已经占有的相对优势，美国不惜放弃之前的长期主张，试图最大限度扼杀来自他国的可能的数据资源挑战威胁。作为示例，2023年10月30日，美国总统拜登签署了美国迄今为止最全面的人工智能监管行政令《关于安全、可靠和值得信赖的人工智能的行政令》，该行政令涉及范围广泛、内容全面，针对美国内部人工智能监管和国际人工智能治理都做出了详细的指示，其中特别强调建立强有力的国际框架来管理人工智能的发展和使用，包括作为人工智能应用基石的数据要素的强化管理，无不反映了美方的规则思路的转变。

其三，在美国国内，与特朗普政府的立场不同，着眼拜登政府本身关于加强大型科技公司监管的思路和价值诉求，可以发现其反对有利于大型科技公司进行垄断扩张的数字规则的主张正日益占据上风。虽然美国部分立法成员和大型企业、行业组织持强烈反对意见，但从近年美国有关数据治理、市场秩序和国际规则的各项举措来看，包括反垄断立法司法的态势和《国家安全和个人数据保护法案》等联邦立法的进程，都反映出拜登政府有关强化大型数字企业监管力度的走向已然趋于稳定。

2 美国从规范和执法两个层面推进全球数据治理主导权

需要注意的是，从整体上看，美国数据治理国际规则立场的转变并非突发意外事件或缺乏机制安排的空中楼阁，而是在美国的数据出口管制相关领域已经有潜移默化的持续推进。

具体而言，美国联邦政府积极围绕“数据”相关要素频繁调整出口管制机制，强化对于数据资源的管控力度并以此为抓手助力全球数据治理话语主导权的获取。

在规范层面，美国出口管制体系的长远重点在于覆盖民用品及军用品出口管制，主要以授予许可证方式实施。通过对商业管制清单（CCL）和军品管制清单（USML）的运用，虽然并未将“数据”作为管制物项的单独类别，但 CCL 中每类商品均涉及软件和技术出口管制，由此许多“技术数据”能够被纳入了出口管制的范畴；而军用品管制体系和 USML 将“技术数据”单独列明予以保护。这种规定方式与欧盟出口管制体系、瓦森纳安排等国际出口管制体系基本保持一致。

总体而言，美国出口管制制度总体暂时未打算将数据上升为一个独立的管制类别，而是作为设备等出口管制传统对象的附属品而存在，表现为技术、软件等具体形式。但是，在实践层面，随着美国对以技术数据和软件为代表的数据等无体物不断强化实施许可证申请审批制度，管控对象数字化程度越来越高，并且相应执法力度在明显加强，在数字时代对数据等无形物的管控越来越成为出口管制的焦点。

伴随数字经济的发展，受管控对象数字化转型的广泛性，出口管制制度对全球数字经济的发展格局的影响程度也越来越高，但目前制度实施仍然存在许多需要应对的实务挑战：一是全球互联网和云计算环境下的数据出口管制仍然面临制度落地的重大挑战，虽然云计算尝试通过技术和设计手段协助用户遵循出口管制法律，但由于数据内容包罗万象，数据控制方能力层次不齐，中小企业出口管制合规不容乐观。二是开源平台等高度依赖互联网开放、共享的特性发展的行业，受“数据”出口管制的影响也非常大，如何引入能够有效落实并确保全球执行的创新机制是美方后续进一步管控数据资源的重要切入口。

从执法走向来看，在数据出口管制角度，美方除了开展专项检查和执法用好现行的管制清单工具，还将“结合实时评估俄朝伊等威权国家的威胁态势”着力扩大管制对象、丰富管制内容。当下美方出口管制机关越来越关注数字经济与大数据产业技术，因为“这类技术虽然不直接涉及数据，但往往是基于海量数据计算、训练而产生的，或者被用于数字经济或大数据产业的关键应用领域”。美方考虑针对特定行业和特定国家的、有目的性的制度设计和执法安排，它将以“新兴技术”和“基础技术”为两大抓手——

美国的出口管制机关将推动更加全面地引入“对国家安全有关键影响的新兴和基础技术”制度，相关受管制的新兴和基础技术将完全等同于其他受管制物项，并具体通过美国 EAR清单机制进行管控。其中，界定新兴和基础技术需要考虑该技术在其他国家的发展情况、出口管制实施后对该技术在美国发展的影响和就限制该技术向外国扩散的出口管制的效果。更具体而言，优先可能被认定为新兴和基础技术的项目包括：人工智能、机器人、增强现实技术和虚拟现实、金融技术、网络技术和高级航天技术。这些范围正在美国出口管制系统内部形成和发展，美方内部计划在未来1-2年内全面落实至实处。

3 美国新兴技术咨询委员会（ETTAC）的制度建设核心作用

在管制机制建设上，美国对于军民两用商品和技术的出口管制，主要由美国商务部工业与安全局（BIS）技术咨询委员会（TAC）提供措施建议，而在 TAC 的 7 个构成委员会中，新兴技术咨询委员会（ETTAC）在后续工作中尤为重要，是美方制度改革和监管机制设计的核心支撑单位。

它将聚焦开展以下重点工作：

（1）跟踪新兴技术的现状，并预测未来五到十年这些技术对国家安全、美国国防工业基础以及美国经济的整体状况和竞争力可能产生的影响；

（2）提供有关新兴技术、基础技术和潜在的“瓶颈技术”（chokepoint technologies）和 BIS 特别关注的技术趋势的评估和信息；

（3）就 EAR管制对研究活动的潜在影响、与 EAR 管制有关的技术和政策问题、EAR 管制清单的修订等事项，向 BIS 提供建议。

更具体而言，新兴技术咨询委员会（ETTAC）正在推动制定专项报告，包含以下主要：（1）对新兴的关键军民两用技术进行评估，并对此类技术的潜在用途进行前瞻性预测；（2）从事此类技术研究的美国和外国领先的公司、研发实验室、大学；以及（3）从事此类技术研究的其他政府部门和机构。

4 新形势下跨国企业数据治理应对之策

毋庸置疑，未来数字经济的国际竞争，不仅是国与国产业和科技的竞争，更是国与国法律制度和治理规则的竞争。

透过研判美国出口管制体系中列为管制物项的数据的范围、对数据等无形物“出口”的认定、包括许可证在内的管理机制的落实，需要注意的事实是，个案审查评估而非具体“数据”清单制为美国“数据”出口管制提供了充分的弹性空间，相关规则与实施的背后，也有着复杂的美国国家利益、网络空间战略和产业利益的考量，对美国、中国两国数字企业乃至全球的跨境数据流动和数字经济生态也会产生深远影响。

从跨国企业的数据治理政策调适方面需要注意未雨绸缪，预判并做出必要的系统性应对准备：

其一，在整体思路层面，需要在安全设计、合法设计、伦理设计三重融合的维度实现跨境数据治理的升级应对，通过政策法律工具的体系化综合运用、充分利用各国政策法律赋予的正当化机制确保核心权益的维护，并且建立有效责任识别机制落实关键风险的提前管控。

其二，在机制配套层面，需要建立技术要素、组织管理和数字内容三个层次的立体治理机制，特别是数据和个人信息跨境流转利用的全生命周期的管理流程的持续优化，提升实时的风险监测与处置水平，同时实现面向重点国家的司法执法机关的数据提供与批准机制的个性化设计，做好数据、数据技术、数据应用的价值与伦理评判。

其三，在全球格局层面，需要积极营造共生型国际社群生态，在共建、共生、共享的互利型生态中降低和缓解跨境数据国际流动的国家管辖冲突风险，特别是需要持续优化数据供应链建设，在系统终端和业务流程等各个层面实现企业数据、公共数据和个人信息等的一体化治理，并且在设施部署、人员配置、运营架构等层面扩大配置红线安全绝缘层。

作者：吴沈括

《互联网法律评论》特约专家

北京师范大学法学院博士生导师

中国互联网协会研究中心副主任

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