周末写了美国政府出台的数据新规，后台、留言区都收到不少高质量的评论和问题。很多涉及中国的应对，比如该怎么反制，是不是也应针对美国出台同样的法律，是不是也可以限制一下美国在华企业跨境传输数据等。
过去一年，我跟踪了这个法规完整的制定过程，以及美国国内相关的辩论。以下几篇文章串起来，基本能讲清楚它的政策脉络和具体设计。
2、中国放松数据出境之际，美国拟禁止数据经纪人向中国传输数据
3、数据脱钩的新进展：美国发布限制敏感数据流向中国的拟议规则
4、数据脱钩落地：美国发布禁止敏感个人数据向中国跨境传输的最终规则
今天只想务务虚，谈谈对这事的一些认识，包括那些要不要反制和怎么反制的问题。
1、必须承认，过去十年，G2都在将数据跨境流动问题某种程度地“安全化”，究其根源，是大争之世双方政治互信削弱，以及随之在国家安全领域的信任坍塌。这期间，双方对数据主权、数据的“量”与“质”与国家安全之关联，认识不断深化，一些个案也在刺激政策制定者的神经。东方首先行动，对内，构建了一整套数据安全管理体系；对外，形成了中国特色的数据出境监管制度。太平洋对岸，则在经年累月的政策辩论后，只从地方层面有所进展，国会一个个数据立法提案胎死腹中，联邦统一数据隐私法只听天雷响、不见雨下来，只能先拿几个对手的企业开刀，利用外资审查等工具敲敲边鼓。
2、司法部的数据新规，是美国在中美数据跨境流动问题上第一次实质性的政策转向，但这并不容易。G2相争的时代背景与冷战时期很大的不同，是双方在经贸科技领域相互深度嵌入，这种“互嵌”体现为人员、资本、商品、服务等要素的双向流动。现实世界中，很少存在单纯的“数据”跨境流动，大部分是上述“经贸科技要素”的互通产生了附着其上的“数据流动”。要强行进行“数据脱钩”，结果必然是经贸科技的大部分脱钩，注定要经历撕扯之痛。在该法规长达十个月的制定过程中，能看到大量和中国有商业往来的美国公司提交了动辄十几页的评论意见，至于各类闭门会议和内部游说，估计更是不计其数。
3、美国政策和法律界的一些专家也认为，该法规最终可能既不能保护国家安全，又伤害了美国的商业利益。耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心高级研究员Samm Sacks、佐治亚理工大学教授Peter Swire是美国研究数据跨境流动问题的两位顶尖专家。他们今年2月在Lawfare发表文章不无担忧地指出：美国这次数据跨境流动政策的转变，会被其他奉行保护主义的国家利用，证明自己推行保护主义和数据本地化的合理性，全球运营的美国科技公司会很容易地成为打击目标，从而削弱美国数字产业的竞争力以及在人工智能、网络安全方面的领先地位。
4、能够看到，美国政府并不希望完全切断中美数据跨境流动，也不想把限制范围扩大到所有数据，因为他们也知道这样基本等于彻底的经贸科技脱钩。该法规的内容也清楚地表明，美国政府试图限缩影响范围，希望将监管集中在“美国人的敏感个人数据”和“政府相关的数据”。但问题在于，用文字来界定关于某类数据的内涵和外延，已经被证明是个不可能的任务，正像乔治·华盛顿大学法学院教授、著名数据隐私法专家Daniel Solove等经过大量研究后指出的，试图给“敏感数据”下定义是条 “死胡同”，而且也没用，因为很容易用非敏感数据来替代某些类型的敏感数据。更何况，这个高度技术性的工作，没有交给有更多专业力量和监管经验的商务部、联邦贸易委员会，而是交给了从未主导过数据监管事务、对国际经贸的理解也不深的司法部，法规的质量可想而知。因此，尽管美国政府的愿望是良好的，但在合规层面还是会发现涵盖面很广，且有大量具体的疑问冒了出来，这最终都会体现为美国企业的成本和负担。毕竟，该规则说到底监管的主要是和中国有生意的美国企业。
5、拜登政府即将移交权力，回顾其任内对华科技战的整体方略，会发现其始终处于拧巴的状态。想要和中国经贸科技脱钩，但在中国庞大的市场和需求面前，在中美经贸科技深度互嵌的现实面前，他只能采取“手术刀”的方式，找一些最紧急的地方下刀，把双方紧紧粘连在一起的皮肉一点点割开，而永远无法换成一把“霰弹枪”，不管不顾直接轰下去，因为那样会把美国的商业利益轰个半死。讽刺的是，尽管美国商务部长雷蒙多等拜登内阁高官反复强调美国公司要为了国家安全牺牲一些经济利益，但她们采取的策略说明其实际上没有忘记一个简单的事实：美国经济和科技力量的源泉，正是那些美国公司在全球的成功。
6、美国限制中美数据跨境流动，最终很可能导致和芯片战争一样的结果。近日，雷蒙多回顾了对华芯片出口管制的得失，承认只靠禁令和制裁阻止中国科技进步是徒劳的，美国要战胜中国应更多投资于国内的科技创新。这代表了拜登政府对过去四年对华科技战的深刻反思。禁令和制裁之所以徒劳，不是因为中国的反制，也不是因为中国半导体技术取得了多大突破，而是中国大陆庞大的尖端半导体内需导致了美国出口管制政策的失效（此处推荐慕峰老师的“川普半导体政策展望”）。更多投资国内，让自己变得更强，而不要只想着怎么限制他国，则是抓住了保障国家安全的要诀。当美国对中国经贸科技的限制，导致了对本国企业的商业利益不成比例的影响，反而伤害了要保护的“国家安全”本身，对相关政策的反思和纠偏就不可避免。
7、基于国家安全关切的数据出境管控，中国最早行动，也最早反思和调整。在经历了数年摸着石头过河，接收到大量来自政产学研的反馈后，政策制定者对发展和安全的天平如何更好平衡明显有了更深刻的认知。从322新规到各自贸区的数据出境负面清单试点，从中欧数据跨境流动交流机制到全球数据跨境流动合作倡议，东方在数据流动与国家安全问题上更加开放、自信、包容，为国家安全立了规，也为产业松了绑，显示出极强的利益平衡能力。
8、反观太平洋对岸，则在以一种更加“泛安全化”的方式处理该问题，先是从世贸组织电子商务谈判撤回坚持多年的“数据跨境自由流动”国家立场，又出台了针对“外国对手”的数据跨境法规。不难理解这种将“外国对手”区别对待的做法背后之考量，但很多国家应该都会思考，今天的“外国对手”是六个国家，明天我会不会变成“外国对手”？既然美国自己反对自己，那我岂不是更能名正言顺出台限制美国企业的数据本地化法规了？
9、对此，美国那些不过分执迷于国家安全的有识之士看得清楚。Samm Sacks和Peter Swire在那篇文章里指出：美国说中国是“外国对手”，但数据跨境流动政策却越来越像中国。在美国出于安全理由开始限制数据流动的同时，中国正在放松数据出境限制以寻求经济增长，双方好像掉了个个：美国在国家安全方面越来越过，中国则越来越重视促进增长。两人还指出，美国的国家安全战略也承认，数字时代的国家安全离不开经济竞争力，不发展就是最大的不安全，但美国的数据跨境流动政策却在往损害自身经济竞争力的方向走。
10、拜登政府在川普第二任期开始前着急忙慌扔出该法规，相当于给川普挖了个坑，马斯克等在中国有业务的科技大佬估计也很上火。而且它影响的是所有涉及数据跨境的行业，并不局限于科技行业。司法部的这个法规，同时杂糅了出口管制、经济制裁和国家安全审查的路子，想靠这个去管数据的出境。但归结到理念层面，过度严厉的出口管制和国家安全审查，属于政府强势介入企业的国际经贸活动，和特朗普、马斯克等人的经济自由化理念直接相悖，本质上也属于需要解决的“过度监管”。最近，美国国会酝酿了一年多的对华高科技投资审查，最终被川普和马斯克施压拿掉，本质也是因为这种审查根本不对他们的路子。
11、从法律上说，拜登政府的行政令和联邦规法规，川普上任后完全可以扔进垃圾桶。他有很多手段：比如，他可以启动《国会审查法》，敦促国会否决这个新规，只需要在法规生效后60个立法日内完成，并且简单多数就行，现在共和党同时掌控国会两院，这个应该不难。再不济，他也可以出个新的行政令，把拜登的行政令废掉，或者让新的司法部按照《行政程序法》重新审查和修改这个法规。
12、但问题是，他这么做的理由是什么呢？除了考虑美国商界的利益，他也可能把这事放在未来中美贸易问题的大盘子里谈。美国过去几年出了太多限制中国的法规，但它们的线头捋上去还是中美双边关系这个大局，只要这个大局有改善，后面的一团乱麻即便不能迎刃而解，至少也会松快很多。我的预感是，川普第二任期的核心涉华关切还是贸易失衡问题，数据安全这种，可能对卢比奥等国家安全鹰派很有吸引力，川普本人则未必关心，或者是可以交易的。最近，川普在社交媒体转发了一篇主题为“珀杜担任驻华大使将提振中美投资者信心”的评论，似乎也暗示他在对华关系上或许会更注重经济收益和实用主义。
13、假设中美能在贸易问题上取得一些突破，川普第二任期对华科技竞争的重点，应该会更多考虑怎么加大国内科技创新投入，怎么通过“去监管”和减税让美国企业变得更强。在科技与国家安全这类问题上，不排除他会采取和拜登截然不同的政策。比如，俩人对待中国电动汽车的态度就差别很大，拜登制定了针对中国联网汽车软件和硬件的限制规则，希望切割中美电动汽车产业。但川普则公开欢迎中国电动汽车企业到美国投资设厂。因为他看到了中国电动车的技术优势和创造就业的价值，希望用关税引导中国车企在美投资，实现一定的技术转让和就业拉动。如果限制数据流动的法规事实上阻碍了他这些优先的国内议程，将其砍掉自然也顺理成章。
14、归结到开头的问题，中国如何应对和反制，没有一个简单的答案。过去几年，基于对中美科技战的个人兴趣，我对中国的反制和效果也很关注。到目前为止，始终觉得我们最强大的反制力量，从来都不是各种反制法律或限制措施，也不是我们在生产供应链特定环节的短期优势，而从来都是中国超大规模的开放市场和庞大内需。中国反制的最大底气，是我们能长期保持这样的市场规模和内需，并且始终以开放的姿态和全世界做生意。当然，博弈和谈判是必需的，现在不可预测的川普又来了，有人说中国很担心，也有人说中国不害怕，但不论如何，对过去的复盘和对未来的谋划同样重要，看清楚对方的路数，想清楚自己的力量源自何方、利益来自哪里、实现利益最有效的方式是什么，才能有好的应对之策。
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