作者：袁立志、罗澄杰、刘旭龙
中国已建立常规数据出境监管体系，在此之外，存在一些特殊情形，如刑事证据出境，其监管体系和流程不同于常规数据出境手续（即数据出境安全评估、个人信息出境标准合同备案以及个人信息保护认证，下同），其与常规数据出境手续之间的关系也值得关注。
一、刑事证据出境的法律依据
刑事证据出境的法律依据主要为《国际刑事司法协助法》（以下简称“《刑协法》”）、《关于实施〈中华人民共和国国际刑事司法协助法〉若干问题的规定（试行）》（以下简称“《刑协规定》”）。
《刑协法》规定了外国机构向中国请求调查取证的基本条件和流程，其中第4条第3款规定，非经中国主管机关同意，外国机构不得在中国境内进行刑事诉讼活动，中国境内的机构、组织和个人（以下合称“境内主体”）不得向外国提供刑事证据。《刑协规定》则对刑事证据出境审查流程进行了解释、细化和补充。
二、刑事证据出境流程
综合《刑协法》和《刑协规定》，根据发起方式，境内主体向境外提供刑事证据分为三种情形：
一是外国机构循国际刑事司法协助途径请求调取刑事证据；
二是外国机构直接要求境内主体提供刑事证据；
三是境内主体主动向外国机构提供刑事证据。
三种情形下的刑事证据出境流程不同，分述如下。
1. 外国机构循国际刑事司法协助途径请求调取刑事证据的流程为：
(1) 外国机构根据其所在国与中国刑事司法协助条约的规定提出请求；
(2) 中国司法部等对外联系机关收到外国提出的刑事司法协助请求后,对请求进行审查，并按照具体职责分工，将请求书及所附材料转交国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等有关主管机关处理；
(3) 主管机关收到对外联系机关转交的刑事司法协助请求书及所附材料,审查后认为可以协助执行的,作出决定，并安排有关办案机关执行；
(4) 办案机关收到主管机关交办的外国刑事司法协助请求后,依法执行,并将执行结果或者妨碍执行的情形及时报告主管机关。
在刑事司法协助情形下，相关境内主体处于被动地位，负有配合办案机关提供相关刑事证据的义务。
2.如外国机构绕过刑事司法协助途径，直接要求中国境内主体提供刑事证据，则境内主体应在收到要求之日起30日内，向设立在司法部的刑事证据出境审查工作机制办公室（以下简称“出境审查办公室”）书面报告有关情况。出境审查办公室与主管部门会商后，决定是否要求外国提出刑事司法协助请求。
我们理解，如果出境审查办公室决定要求外国提出刑事司法协助请求，且外国提出请求，则转化为第1种流程。如果出境审查办公室决定不向外国提供刑事司法协助，或者要求外国提出刑事司法协助请求但外国未提出请求，或者外国提出请求后被中国主管部门拒绝，则境内主体不得向境外提供刑事证据。在不能向境外提供刑事证据的情况下，境内主体需自行决定是否回复以及如何回复外国机构，要考虑不回复外国机构或不提供证据可能导致的境外法律责任的风险及应对措施。
3.中国境内主体为维护自身权益等目的，需要主动向外国提供证据的，应向出境审查办公室提交书面申请，出境审查办公室自受理申请之日起60日内出具并告知审查结果。案件情况复杂或者需要征求其他有关部门意见的，可以视情延长审查时限。获得出境审查办公室的批准后，境内主体方能向境外提供证据。
三、刑事证据出境审查与常规数据出境手续的关系
就刑事证据出境而言，上述刑事证据出境审查手续具有统一归口的效果。根据中国国家互联网信息办公室（以下简称“网信办”）和司法部的意见，刑事证据出境若获得出境审查办公室批准，即使出境的证据数量和性质达到常规数据出境手续的申报标准，也无需再向网信办申请办理常规数据出境手续（数据出境安全评估、标准合同备案或认证，下同）。
我们理解，无论刑事证据出境的发起方式是哪一种，如果出境审查办公室经审查决定拒绝或不批准向境外提供刑事证据，则境内主体不能再通过网信办的常规数据出境手续向境外提供该等刑事证据。
实践中还有一种常见情形，境内主体慑于外国法律责任，或者出于其他因素考虑，愿意配合外国机构提供刑事证据，但是不愿意走刑事司法协助路径，或者担心证据出境申请被决绝批准，于是希望通过境外律师或关联企业间接向外国机构提供刑事证据（伪装成常规数据出境），以绕过刑事司法协助程序。我们认为，刑事司法事关国家主权，若数据出境的真实目的是外国刑事诉讼，则应遵守《刑协法》的规定，规避存在法律风险。
四、常见的实务操作问题
1.如何判断要求提交的证据属于刑事证据？
接到外国机构提供证据要求的中国企业，可基于以下因素判断是否属于刑事证据：
（1）判断外国机构性质，例如该机构是否为所在国的刑事侦查机构、刑事司法机关、检察机关或刑事执法机构；
（2）判断要求的具体内容，例如是否说明了基于犯罪调查或刑事诉讼要求提供证据、是否列明了具体的罪名或刑事调查事项。
2.如何妥善拒绝提供刑事证据？
若外国机构所属国与中国签署了刑事司法协助条约，接到外国机构提供证据要求的中国企业可以如下方式回复外国机构：
“很抱歉我们无法向您提供您要求的信息。根据《中华人民共和国国际刑事司法协助法》，未经中国主管机关的同意，我们不能直接向您提供涉及犯罪调查和刑事诉讼的信息。我们建议您通过【外国机构所在国与中国签署的条约】规定的刑事司法协助途径来获取相应信息，我们会在中国主管机关的同意后，配合提供相应信息。”
“We regret to inform you that we are unable to provide the information you have requested. In accordance with the Law of the People"s Republic of China on International Criminal Judicial Assistance, we are not authorized to directly provide information related to criminal investigations and criminal proceedings without the approval of the competent Chinese authorities. We recommend that you obtain the relevant information through the criminal judicial assistance channels provided in 【the treaty between the country where the foreign institution is located and China】. Upon obtaining the consent of the competent Chinese authorities, we will cooperate and provide the necessary information.”
若外国机构所在国未与中国签署刑事司法协助条约，企业可以如下方式拒绝提供：
“很抱歉我们无法向您提供您要求的信息。根据《中华人民共和国国际刑事司法协助法》，未经中国主管机关的同意，我们不能直接向您提供涉及犯罪调查和刑事诉讼的信息。我们建议您通过外交途径来获取相应信息，我们会在中国主管机关的同意后，配合提供相应信息。”
“We regret to inform you that we are unable to provide the information you have requested. In accordance with the Law of the People"s Republic of China on International Criminal Judicial Assistance, we are not authorized to directly provide information related to criminal investigations and criminal proceedings without the approval of the competent Chinese authorities.We recommend that you obtain the relevant information through diplomatic channels. Upon obtaining the consent of the competent Chinese authorities, we will cooperate and provide the necessary information.”
3.如何向刑事证据出境审查工作机制办公室申请刑事证据出境？
主动向国外提供刑事证据的中国企业，应向出境审查办公室提交书面申请，申请书包括但不限于以下内容：
（1）申请人的身份信息、案件基本情况、拟提供证据的范围、内容和理由等；
（2）申请人如有行政或者行业主管部门，相关主管部门的意见；
（3）关于证据符合保守国家秘密、数据安全、个人信息保护等法律规定，以及合同约定的保密义务等事项的说明；
（4）关于证据目的、用途以及保密和安全保护措施等事项的说明；
（5）申请所需的其他材料。
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