李敏华，中国人民大学法学院硕士研究生
一、《删除法案》（TAKE IT DOWN Act）与隐私保护
未经同意传播他人私密或裸露图像（Revenge Porn/NCII）包括：未经过同意获取的私密或裸露图像，例如偷拍；经过同意获取的私密或裸露图像，但只存在于私人和保密关系范围内，而未经同意被传播；被AI深度伪造的私密或裸露图像。
Helen Nissenbaum教授主张隐私是场景化的（contextual），个人以及社会对隐私的期待是基于不同场景，因此某个场景下的同意不代表在其他场景下的同意。在涉及私密或裸露图像时，“同意”同样应是场景化的，在信任关系中的同意不代表在这段关系之外的同意。早在1890年，Samuel Warren和Louis Brandeis在The Right to Privacy 一文中表示，“个人的隐私应当受到刑法的额外保护。”1974年的《隐私法》（The Privacy Act of 1974）规定了对将包含可识别个人信息的机构记录披露给任何无权接收该信息的个人或机构的行为的刑事处罚。美国联邦法律18 U.S. Code§1028将身份盗用定为犯罪，其中包括在与任何州重罪或联邦法律违规相关的情况下，转让或使用他人身份识别信息的行为。联邦法律42 U.S.C. § 1320d-6禁止非法披露可识别的个人健康信息。2004年的《联邦视频偷窥防治法》（The Federal Video Voyeurism Prevention Act of 2004）禁止在未征得他人同意的情况下，故意录制或传播他人裸体图像，尤其是在该人对其隐私享有合理期待的情况下。许多州的偷窥法将未经授权观看或录制他人隐私部位的行为定为犯罪。
Danielle Keats Citron教授主张应当将未经同意传播他人私密或裸露图像纳入刑法规制。她在2014年的论文中论述了未经同意传播他人私密或裸露图像对受害者造成的巨大伤害、民事救济无效、当时现有罪名与未经同意传播他人私密或裸露图像的行为不符等诸多问题，因此主张应当引入新罪名来规制此种行为。2022 年 3 月 15 日，总统拜登签署并将 《暴力侵害妇女法》VAWA 重新授权为法律，作为 2022 年综合拨款法案 （HR 2471）的一部分，其被称为 2022 年《〈暴力侵害妇女法案〉重新授权法案》（Violence Against Women Reauthorization Act of 2022）。该法案包含了鼓励各州立法或完善现有法律机制，使NCII受害者可以通过民事诉讼追责。截至2025年5月，除南卡罗来纳州以外的49州都已经将未经同意传播他人私密或裸露图像规定为犯罪。2023年南卡罗来纳州在《加文法案》（Gavin’s Law）中规定了性剥削（sextortion），但由于多种原因仍然没有关于未经同意传播他人私密或裸露图像的犯罪。
2025年4月28日，众议院以压倒性票数通过《删除法案》，总统特朗普即将签署该法案，在2025年3月第一夫人梅拉尼娅就曾在白宫参加并主持圆桌会议表示对该法案的支持，这一法案与她的“Be Best”倡议相一致。总统特朗普此前也表示会迅速签署该法案。
该法案规定未经同意“故意（knowingly）或威胁”传播他人真实或由AI深度伪造的私密或裸露的图像是触犯刑法的，最高可判处两年监禁，如果涉及未成年人，最高可判处三年监禁。网络服务提供者需要在收到受害人通知后48小时内删除相关图像，并且采取合理措施删除相关图像的复制品。如果平台未能履行此义务，将被视为违反《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act）第5条所禁止的不公平或欺骗性商业行为；在此情况下，平台将无法主张《通信风化法》第230条的豁免权。法案还明确指出，受害者同意制作真实影像，并不等于同意其发布。法案允许在善意目的下披露NCII，例如向执法机关报告或者用于医疗治疗。对于AI生成的NCII，法案要求其必须达到“理性人标准”，即看起来足够真实到使认为其描绘的是某位真实可识别的个人。此法案还规定了善意审查条款，如果平台基于善意判断认为某图像为NCII而删除，即使后续被证明是合法图像，平台也不会对相关索赔承担责任。
但有观点表示了对该法案的担忧，例如电子前沿基金会（EFF）认为：（1）此法案将成为总统应对批评者的“法律武器”； （2）导致平台会对合法图像进行过度审查；（3）对加密服务造成威胁；（4）法案用词模糊。
二、230条款改革与民主自治
1996年美国国会通过《通信风化法》（CDA）。其中230条款使交互式在线服务提供商免受因用户发布内容而被追究责任，并规定了“好撒玛利亚人”条款（Good Samaritans）：交互式在线服务提供商进行善意审核时不会被排除在豁免之外，故被理解为鼓励平台采取善意的审查措施。“好撒马利亚人”条款也被欧盟《数字服务法》（DSA）所参考借鉴，即《数字服务法》第7条。230条款也存在一些例外情况，如平台仍有可能承担刑法、知识产权等责任，这也关系到此次《删除法案》。相较于后来的《数字千年版权法》（DMCA）在著作权领域的有限豁免即通知删除规则，230条款给予网络服务提供者在言论领域近乎完全豁免。参议院Chris Cox议员表示230条款是为扭转Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co.案件判决以消除对互联网内容的限制。正如Jeff Kosseff教授和Anupam Chander教授所言，230条款创造了硅谷和互联网。得益于230条款，互联网得以蓬勃发展。
但230条款在美国学界一直饱受争议并被多次呼吁改革，美国两党对于230条款的改革方向存在差异，民主党认为230条款豁免使得有害信息泛滥，而共和党更注重内容审核中“政治偏见”问题，认为当前内容审核不利于保守派发声。总的来说，对于230条款持批评态度的学者认为，230条款确实促进了互联网迅猛发展，但无疑也助长了违法侵权内容在互联网滋生，该条款给予网络服务提供者避风港，使得深度伪造的私密视频、偷拍的私密视频等内容在网上传播。Cox在2018年就公开表示230条款的创立目的是帮助清理互联网，而不是助长人们做坏事。但230条款不仅保护了善意互联网服务提供者而且保护那些坏人（Bad Samaritans）。2025年Gregory M. Dickinson教授在其论文中通过梳理法院对于230条款历年以来的解释适用指出，法院对230条款的解释主要存在三个问题：首先，法院将230条款的解释为独立于CDA的主要立法目标——限制儿童接触淫秽内容（无论平台是否努力过滤有害内容）；其次，法院将该条款解释为突破普通法传统，即使平台“明知”传播非法内容，也可获得豁免，而不仅限于“无意”传播时的免责；第三，法院还将其解释为几乎适用于所有法律诉讼请求的豁免，而不仅限于诸如诽谤这类与出版业历史上密切相关的诉因。
Citron教授对于230条款的改革提议为：修改230条款（c）（1），要求：如果平台希望主张第230条第（c）（1）款的抗辩，他们必须证明他们已采取“合理步骤”来应对隐私侵犯、网络跟踪或网络骚扰，所谓“合理步骤”包括：第一，平台应为个人提供报告侵犯隐私、网络跟踪或网络骚扰的方式。第二，平台应当有处理这些报告的流程。第三，平台应当努力防止侵犯隐私、网络跟踪或网络骚扰在其服务中再次发生。第四，平台应当遵守基本的日志记录要求，以便那些因在线虐待而起诉用户的个人能够获得必要的信息，以识别其施虐者并在法庭上证明。第五，平台应当移除、删除或以其他方式使未经当事人同意发布或分享的真实或虚假的私密图像无法访问。这将借鉴《数字千年版权法案》中的通知－删除规则，也与目前《删除法案》的规定不谋而合。第六，平台应当移除或屏蔽法院已裁定为非法的内容。Citron教授主张应当保留230条款（c）（2）。同时，国会应当授权联邦贸易委员会FTC或者其他专业机构来制定有关注意义务的规则。因此，230条款的改革或许是回归230条款最初的目的，鼓励平台对内容进行善意审核。
美国得克萨斯州和佛罗里达州的平台透明度法案Texas House Bill 20 (HB 20)、Florida Senate Bill 7072 (SB 7072)就与CDA的好撒马利亚人条款相反态度，即坚持“强制透明”和“不得审查”用户生成内容。目前两州的法案也已引发诉讼：NetChoice v. Moody、NetChoice v. Paxton。2024 年 7 月，由于下级法院都未能进行第一修正案的全面评估，最高法院撤销了下级法院裁决，并将其发回进一步考虑。在案件中，两个法案被质疑干涉平台第一修正案规定的自由编辑权，并间接影响了用户的言论自由，使得相关内容审查会倾向于迎合法律。与此同时，法案要求由州总检察长来执行相关法律，从而引发斯坦福大学法律科技中心主任Daphne Keller等学者的担忧，认为这可能会扩大州总检察长根据消费者权益来执法的权限。更重要的是，区别于其他领域，总检察长自己的言论倾向也会影响平台内容审核机制，例如得克萨斯州总检察长Ken Paxton在特朗普的账号被Twitter封禁后对Twitter发起民事调查请求。
欧盟将平台作为准公共权力（quasi-public power）对其赋予一定的透明度和正当程序要求以增强其问责性，例如《数字服务法》。美国仍将平台作为私主体（private actor）来看待，但平台在言论领域对公民产生了巨大影响，因而被称为“新治理者”（new governor），从而形成了“国家－平台－公民”的三角治理关系。 Citron教授等学者从隐私角度出发，思考了平台在内容审查方面的豁免责任。那么，隐私与言论自由之间如何平衡？可能有学者利用公共承运人（common carrier）指出，与电话通信公司一样，平台应当允许各种内容的存在，这所关联的是言论自由的思想市场理论（marketplace of ideas）。但正如美国言论自由学者Neil Richard在其2011年的论文中所言，Bartnicki v. Vopper案件建立了一个例外：规制“披露‘不涉及公共利益’的私人通信”的法律应当受到较低的第一修正案的合宪性审查。法院在Snyder v. Phelps案中的裁决支持了：非自愿披露性图片构成纯粹的私人事务，应该得到较少的第一修正案保护。笔者认为，这也是比较符合言论自由中民主自治理论（democratic self-governance）。根据Owen Fiss, Robert Post等学者的分析，相较于思想市场理论，民主自治理论可以较好地解释诸多判例并适应实践变化，有助于划定宪法第一修正案保护范围，即是否事关公共利益，促进公共讨论，推进民主自治。这也很好地解释为何规制NCII不会与第一修正案相冲突，因为相关图像涉及的是纯粹的私人利益。这种参与式民主自治也体现了布雷耶法官所倡导积极自由（active liberty）。正如耶鲁法学院教授Paul Gewirtz在Privacy and Speech中所言，“坚持一种宪法立场：既高度重视言论，承认其核心和不可或缺的作用，又充分重视隐私，承认其关键作用。”
参考文献：
[1]Danielle Keats Citron, How to Fix Section 230, 103 Boston University Law Review 713 (2023).
[2]Danielle Keats Citron & Benjamin Wittes, The Internet Will Not Break: Denying Bad Samaritans § 230 Immunity, 86 Fordham Law Review 401 (2017).
[3]Danielle Keats Citron & Mary Anne Franks, Criminalizing Revenge Porn, 49 Wake Forest Law Review 345 (2014).
[4]Gregory M. Dickinson, Section 230: A Juridical History, 28 Stanford Technology Law Review 1 (2025).
[5]Erica Goldberg, Free Speech Consequentialism, 116 Columbia Law Review 687 (2016).
[6]Daphne Keller, Platform Transparency and The First Amendment, Journal of Free Speech Law (2023); Eric Goldman, The Constitutionality of Mandating Editorial Transparency, 73 Hastings Law Journal 1203 (2022).
[7]言论自由的民主自治理论，参见Alexander Meiklejohn, Free Speech and Its Relation to Self-Government, New York: Harper, 1948; Owen Fiss, Free Speech and Social Structure, 71 IOWA Law Review 1405 (1986); Cass R. Sunstein, Democracy and the Problem of Free Speech, Los Angeles: The Free Press, 1993; Jack M. Balkin, Digital Speech and Democratic Culture: a Theory of Freedom of Expression for the Information Society, 79 New York University Law Review 1 (2004); Robert Post, Participatory Democracy and Free Speech, 97 Virginia Law Review 477 (2011).
[8]Neil M. Richards, The Limits of Tort Privacy, 9 Journal on Telecommunications & High Technology Law 357 (2011).
[9]Kate Klonick, The New Governors: The People, Rules, and Processes Governing Online Speech, 131 Harvard Law Review 1598 (2018).
[10]Jack M. Balkin, Free Speech is a Triangle, 118 Columbia Law Review 2011 (2018).
[11]Paul Gewirtz, Privacy and Speech, 2001 Supreme Court Review 139 (2001).
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