□ 王肃之

10月25日至26日，《联合国打击网络犯罪公约》（以下简称《公约》）签署仪式在越南河内举行，中国、俄罗斯、巴西、南非、埃及、英国、澳大利亚等71个国家和欧盟签署公约。《公约》系首个全球性打击网络犯罪的公约，也是首个在联合国框架下制定的信息网络领域全球性公约，我国在推动《公约》制定中发挥重要作用。《公约》生效在即，应充分注意到《公约》的一些条款具有复杂性、敏感性、争议性，需要审慎研究、妥善回应。

《公约》具有重要的国际治理地位

第一，《公约》关系引领新时代网络空间国际规则的发展。《公约》不仅是联合国层面关于打击网络犯罪的专门公约，也是在中国特色社会主义新时代、百年未有之大变局加速演进背景下，首个由中国等发展中国家引领推动形成的、在网络领域具有国际法效力的全球性公约。《公约》以网络犯罪刑事司法这一中性议题取得广泛共识，充分践行“加快提升我国对网络空间的国际话语权和规则制定权”的理念。解释好、推广好、适用好《公约》是进一步提升我国在网络空间国际规则领域引领地位的关键之举。

第二，《公约》关系国际网络越轨行为的规范体系。随着互联网、大数据、云计算、人工智能等技术的不断发展，网络战、网络攻击等国际网络越轨行为强度不断转型升级。相比现实空间，网络空间对抗相关规则的制定更为复杂，《公约》是以相对中立的立场规定了访问、干扰计算机系统及其数据等相关犯罪行为，确保相关规则妥善适用，有利于构建相对中立、平衡的国际网络越轨行为制裁规范体系。

第三，《公约》关系跨国网络犯罪的打击治理成效。以电信网络诈骗犯罪、大规模网络攻击犯罪为代表的跨国有组织网络犯罪不断蔓延，犯罪分子利用不同国家刑事司法的差异实施犯罪，对各国国家安全、各国人民的人身和财产安全造成了严重危害。《公约》不仅规定了具体的实体法、程序法规则，更对打击网络犯罪国际合作作出不少突破性规定，对于提升打击跨国网络犯罪质效十分重要。

《公约》对我国提出的新挑战

第一，话语体系挑战。一是如何理解核心术语。《公约》制定过程中使用网络犯罪还是信息通信犯罪一直是争议的问题，在正式条文中也分别使用“网络犯罪”和“信息通信技术”等概念，如何弥合概念的割裂值得关注。二是如何妥善平衡“保护主权”与“尊重人权”。在整个《公约》谈判过程中，关于“网络主权”与“数字人权”的争论贯穿始终。最终，《公约》分别规定了第5条“保护主权”与第6条“尊重人权”。

第二，法律规则冲突挑战。一是刑事定罪条款与我国立法有一定的区别。《公约》刑事定罪章节总体参照欧洲委员会《网络犯罪公约》，虽然在我国等发展中国家的争取下，网络诈骗与盗窃条款等被写入，但是关于网络儿童色情犯罪等条款依然与我国的立法和实践存在冲突。二是大量争议条款最终未被纳入《公约》。为了确保《公约》顺利通过，对于各方争议较大的条文予以删除，留待两年后启动专门《附加议定书》谈判时再行解决，包括侵犯个人信息犯罪、网络敲诈勒索犯罪、与极端主义有关的犯罪、非法提供网络服务犯罪、利用网络危害公共安全犯罪等条款。

第三，国际合作机制挑战。一是跨境取证条款的博弈并未终结。在《公约》谈判过程中，美欧等西方国家根据其司法实践试图写入绕开其他国家主管机关的直接跨境取证条款，这一主张因我国等发展中国家的反对被否决，最终《公约》确立了基于主权立场开展国际合作的原则，但是关于个人或网络服务提供者提交数据的“提交令”条款同样存在扩大解释为跨境提交数据规则的空间，有关问题仍然需要审慎对待。二是开放性国际合作机制尚需探索实践。考虑到与美欧等西方国家网络犯罪立法差异的现实，我国推动写入了不以“双重犯罪”原则作为开展司法协助前提的规则，并且作为《公约》国际合作的创新条款，但是如何解释和适用仍有待进一步阐明，特别是如何有效兼顾打击犯罪和保障主权。

应对《公约》新挑战的对策建议

第一，正确引领《公约》解释与实施方向。一是推动“网络犯罪”与“利用信息通信技术系统实施的某些犯罪”概念的融合。可一方面承认网络犯罪概念的基础性，另一方面将网络犯罪理解为针对信息通信技术系统实施的犯罪（计算机犯罪）、利用信息通信技术系统实施的犯罪（利用计算机实施的传统犯罪）两种，从而达到扩展犯罪治理范畴的效果。二是妥善协调主权话语与人权话语。充分利用未来制定《公约》“实施立法指南”、形成有关决议等契机，对于敏感、争议条款进行稳妥解释，强调通过主权行使统筹保障被告人的人权、保护被害人的人权，尽可能消解分歧，推动形成共识。

第二，引导《附加议定书》契合打击治理实践。一是规定危害国家网络安全的犯罪。我国应立足网络犯罪的发展，推动设立网络恐怖活动犯罪、网络危害关键信息基础设施犯罪条款，将组织、策划、领导、资助、发动或实施相关网络犯罪的行为纳入打击范畴。二是规定危害网络产权、网络资源的犯罪。如网络知识产权犯罪，除了打击网络危害著作权、专利权、商标权的行为，还应考虑到未来信息技术产业的发展，考虑为保护域名、网址等互联网资源新设单独条款。三是将我国的创新性罪名纳入规定。如打击非法提供网络服务犯罪是我国立足网络犯罪产业化、链条化所探索形成的刑事立法经验，应推动纳入《附加议定书》，实现我国立法规定的国际化。

第三，统筹国际与国内应对策略。一是做好《公约》保留与国内修法的衔接。对于与我国刑法规定和实践相区别的条款，优先探索可否通过法律保留等国际法方式予以协调，同时做好国内立法成本的评估预判，确保以最小法律成本契合《公约》立法转化要求。二是构建网络犯罪合作国内规范体系。由于《公约》国际合作条款的创新性、突破性较强，应立足刑事诉讼法以及国际刑事司法协助法等现有规定，进一步实践和完善我国关于跨境取证的主管机关“前置许可模式”，完善涉司法跨境数据流动相关规则以有效应对《公约》“提交令”等条款带来的数据跨境流动风险。三是加强国内配套体制机制建设。针对《公约》规定的全天候联络、追赃返还等机制，及时推动设立相关机构，适时建立专项工作领导小组，打造一支政治能力、业务能力“双优”的网络犯罪司法执法专业队伍。

（作者单位：最高人民法院）

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