作者：袁立志、罗澄杰、刘旭龙

在国外发生的刑事诉讼或民商事诉讼，其证据可能位于中国境内。要将在中国的证据提供至境外，需要遵守中国关于国际司法协助的法律。

诉讼证据有多种形式，包括陈述、证言、书证、物证、视听资料、电子证据、笔录、鉴定意见等。除当庭陈述、证言和物证外，其他形式的证据都属于“以电子或者其他方式对信息的记录”，构成《数据安全法》定义的数据；对当庭陈述或证言的书面或电子记录，对物证的拍照、摄像或文字描述，也转化为数据。因此，诉讼证据的出境，属于数据出境，除遵守国际司法协助的法律外，还要考虑关于数据出境监管的法律。

2024年3月，《促进和规范数据跨境流动规定》发布，结合此前发布的《数据安全法》《个人信息保护法》《数据出境安全评估办法》以及《个人信息出境标准合同办法》，中国已构建完成常规情形下的数据出境监管体系。该监管体系主要体现为网信部门主导的数据出境安全评估、个人信息出境标准合同备案以及个人信息保护认证（以下合称“常规数据出境手续”）。

在上述背景下，刑事或民商事证据出境，适用何种条件和程序，不同手续之间的关系如何，需要在法律上和实践中予以厘清。

此前，我们已对刑事证据出境的法律和实践进行说明：《刑事证据出境的法律与实践》

本文接下来对民商事证据出境的法律与实践进行说明。

一、民商事证据出境的法律依据

民商事证据出境的法律依据主要包括《民事诉讼法》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（“《海牙取证公约》”）、中国与外国签订的双边民事司法协助条约、《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》（“《民协规定》”）以及《国际民商事司法协助常见问题解答》（“《民协问答》”）。

《民事诉讼法》第293条规定，根据中国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。《海牙取证公约》规定了外国法院依据公约取证的流程，《民协规定》给出了人民法院协助外国调查取证的流程，《民协问答》则对民商事证据出境的若干具体问题进行了澄清。

二、民商事证据出境的流程

与刑事证据出境相似，境内主体向外国法院提供民商事证据也有三种发起方式：一是外国法院循国际民商事司法协助途径请求调取民商事证据；二是外国法院直接要求境内主体提供民商事证据；三是境内主体主动向外国法院提供民商事证据。民商事证据出境流程与刑事证据出境存在一定的差异。

1. 外国法院循国际民商事司法协助途径请求调取证据的流程如下

（1）若外国法院所在国为《海牙取证公约》缔约国，则应依据《海牙取证公约》，向中国司法部提出请求；若所在国未加入《海牙取证公约》，则应向中国外交部提出请求；

（2）中国司法部或外交部收到外国提出的司法协助调查取证请求,向最高人民法院转递司法协助请求书及所附材料；

（3）最高人民法院审查后，认为可以协助执行的,作出决定，并转递相应高级人民法院；

（4）高级人民法院审查后，安排具体的中级人民法院或基层人民法院依法执行。

在这种情形下，相关境内主体处于被动地位，负有配合办案机关提供相关民商事证据的义务。

2. 境内主体主动向外国法院提供民商事证据

中国法律未对这种情形作出具体规定。根据我们在多个案件中与主管部门沟通的经验，实际执行口径发生过多次调整。

2023年之前，境内主体向外国法院提供民商事证据需通过监管部门的审查批准，覆盖范围既包括民商事诉讼证据，也包括民商事仲裁证据。境内主体向外国提供民商事证据前，应向中国司法部司法协助交流中心提交申请，申请材料包括请求书（含案件背景介绍、当事人信息、案情简介）、拟提交的文件清单（包括文件名称、证明目的）、拟提交的文件、律师审核意见等。司法协助交流中心收到材料后，会同最高人民法院和网信办共同审查。经审查批准后，境内主体方可向外国提供。

2024年，司法协助交流中心将操作口径调整为仅针对民商事诉讼证据出境，不再接收民商事仲裁证据出境申请。民商事诉讼证据出境的申请材料和审查流程仍沿用之前的实践。民商事仲裁证据的出境，改为按照常规数据出境手续办理，走网信部门的路径。

近期我们与司法协助交流中心沟通时，该中心已确认不再受理民商事证据出境事项。若拟提交的证据材料不涉及国家秘密，不论接收者是外国法院，还是外国仲裁机构，一律按照常规数据出境办理。

3. 若外国法院绕过民商事司法协助途径，直接要求中国境内主体提供民商事证据，对于这种情况我国法律没有规定如何处理，也没有规定境内主体向我国主管部门的报告义务。我们理解，这种情况下，境内主体可以告知外国法院，循司法协助途径调取证据，此时转化为第1种流程。如果境内主体为自身利益，希望向外国法院提供证据，则转化为第2种流程，按照常规数据出境手续办理。

注意，我国法律禁止外国法院直接询问（包括通过电话、视频等技术手段）位于中国境内的证人，也禁止外国法院委托中国境内的律师或其他机构询问证人或其他人员，或调取位于中国境内的材料，并将结果用于外国法院的民商事诉讼。

三、民商事证据出境与常规数据出境手续的关系

外国法院依据《海牙取证公约》或双边条约，通过国际司法协助途径方式提出的民商事证据出境请求，由人民法院审批后出境，无需再向网信部门申请办理常规数据出境手续。

境内主体主动向外国法院提供民商事证据，适用常规数据出境手续。若出境证据所包含的数据达到常规数据出境手续的申报标准，应向网信部门申请办理安全评估或标准合同备案；若未达到申报标准，则可以直接出境。

鉴于实践操作口径多次变化，不排除未来再次发生变化的可能，故建议在向境外提供证据前，向主管部门沟通确认。

四、总结

综合刑事和民商事诉讼证据出境的规定，中国企业若卷入外国案件的取证程序，可按照下图所示的框架妥善应对：

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