译者按
本文翻译自The Impact of Modern Big Tech Antitrust on Digital Sovereignty，作者为博洛尼亚大学法律系Emmie Hine，耶鲁大学法律系David Wong以及Luciano Floridi。本文通过系统梳理美国反垄断执法转变的历史，探讨了在国际竞争背景下，针对大型科技企业的反垄断执法对全球数字主权的影响，以及新布兰代斯主义在未来反垄断执法中的兴替。
01 摘要
本文探讨了美国针对大型科技公司的反垄断案件的历史。它指出，执法机构的态度已从受经济分析影响的芝加哥学派和后芝加哥学派的反垄断思想，转向了强调结构性问题和更广泛消费者福利的新布兰代斯学派思想。然而，这种转变尚未在法庭上得到体现。通过将美国的反垄断策略与欧盟和中国的策略进行对比，我们认为反垄断执法可能会在短期内阻碍经济和技术竞争力，但从长远来看可能带来益处。关于全球数字主权，美国加强执法可能不会影响其全球竞争力，因为它仍提供比欧盟更友好的监管环境，而且有针对性的经济措施使中国公司难以在美国竞争。新的立法可能有助于解决现代数字市场的复杂性，使美国在保持技术竞争优势的同时提升消费者福利。
02 介绍
近年来，美国（US）对包括谷歌、Meta、微软、亚马逊和苹果在内的“大型科技”公司提起了多起反垄断诉讼。这一轮新的诉讼标志着美国科技反垄断周期性历史的新阶段，可追溯至20世纪90年代。受新布兰代斯学派思想的影响，这是过去几十年来对大型科技公司商业模式最直接的攻击。此时正值欧盟（EU）当局也在对这些公司进行调查，这使得这些公司及其商业模式面临前所未有的风险。在本文中，我们分析了美国过去三十年来针对大型科技公司的反垄断执法历史，将其置于反垄断学派思想不断变化的更广泛背景中，然后评估当前做法对数字主权的影响。
在美国，最早的反垄断立法是在州一级通过的，当时许多州都将限制贸易的合同和联合体定为犯罪。随后在1890年，国会通过了第一部联邦反托拉斯法（在世界其他地方通常被称为“竞争法”或“反垄断法”）：1890 年《谢尔曼反托拉斯法》（the Sherman Antitrust Act of 1890），该法旨在打击当时铁路集团和其他庞大的工业托拉斯。该法以宽泛的措辞禁止“任何以托拉斯或其他形式的合同、联合或共谋，限制州际或国际贸易或商业”，以及垄断或企图垄断“州际或国际贸易或商业的任何部分”而闻名。国会随后又通过了其他反垄断法，包括1914年的《克莱顿反托拉斯法》（the Clayton Antitrust Act of 1914），该法禁止不公平的价格歧视、独家交易、搭售以及大幅减少竞争的合并和收购，以及1914年的《联邦贸易委员会法》（the Federal Trade Commission Act of 1914），该法设立了联邦贸易委员会，并授权其防止“不公平的竞争方法以及不公平或欺骗性的行为或做法”。《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》仍是许多反垄断案件的基础，包括针对大型科技公司的那些案件。
在本文中，我们将大型科技公司定义为包括11家企业：当前的“七大巨头”Alphabet（包括谷歌）、亚马逊、苹果、Meta、微软、英伟达和特斯拉，以及出于历史原因，戴尔、IBM、英特尔和高通，它们在不同时期对美国科技行业产生了重要影响。所分析的案例涉及上述至少一家公司，案例来源为美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC），这两者在美国共同承担反垄断执法职责。
由于反垄断行动可能会影响企业的商业模式和经营方式，因此它关系到数字主权，数字主权指的是一个国家对数字领域的“合法控制权”。数字主权主要指的是国家对诸如科技公司和政策等数字事务的控制。各国也常常将科技公司作为国家的“冠军企业”，以输出数字治理的价值观和基础设施。这些公司也可能成为其他国家数字主权措施的目标。反垄断引发了有趣的问题，因为它常常涉及一个国家以可能削弱本国科技公司竞争力的方式对其采取行动。从数字主权的角度审视美国大型科技公司反垄断的发展历程，本文认为，美国当前的反垄断方式短期内可能有损其技术竞争力，但从长远来看，可能会促进科技生态系统的竞争，从而巩固其全球地位。
03 美国对大型科技公司反垄断态度的演变
美国的反垄断思想经历了多种形式。随着时间的推移，在学术界、执法机构和政府中出现了不同的意识形态阵营，对司法机构的影响程度也各不相同。20世纪60年代和70年代占主导地位的哈佛学派由一群哈佛经济学家倡导，采取了结构主义和干预主义的方法，认为“任何允许企业获取、增强或行使市场支配力的合并、合资或协议都应被假定为非法，无论其行为是否有可能通过降低价格或增加产量而使消费者受益”。其支持者认为，即使没有实际的反竞争行为，也应防止“持续的‘不合理市场支配力’”。该学派支持对被认为有损竞争的行为进行处罚，即便这些行为导致了消费者价格的降低。例如，1967年，最高法院在“犹他派公司诉大陆烘焙公司案”中裁定，几家派公司通过在犹他派公司经营的市场降低价格而实施了价格歧视。
20世纪70年代末，罗伯特·博克（Robert Bork）及其他芝加哥大学学者开始主张，反垄断法的主要目的是促进“消费者福利”，而消费者价格则成为衡量这一目标的替代指标。尽管博克本人对消费者福利的定义更为宽泛，不仅限于价格影响，但芝加哥学派几乎完全与基于价格的分析联系在一起。这种狭隘的解读，而非博克最初更广泛的框架，逐渐主导了法院的反垄断分析。芝加哥学派的理论家们在“里根经济学”的放松管制精神基础上，摒弃了结构和意图作为执法的合法依据，坚称大多数企业行为都是理性的且能提高效率。芝加哥学派认为，先前被谴责的做法实际上可能具有促进竞争的作用，并能为消费者带来更低的价格。他们认为“垄断者不应因凭借更优质的产品获得市场支配地位而受到惩罚”，因此采取了宽松的执法态度。例如，他们认为大多数横向共谋、并购、搭售安排以及纵向限制等行为都是合理的。由于认为整合要么能提高效率，要么在经济上不合理，因此不值得过多关注，所以这种观点并不认为整合会带来重大问题。在对“滞胀”的担忧以及重工业游说的影响下，这种观点颇具吸引力，尤其是在执法机构和司法部门。结果，反垄断执法力度减弱，执法机构对很少的合并案提出质疑。随着时间的推移，最高法院在其裁决中更频繁地明确引用经济计算，这表明芝加哥学派在法院中的影响力。
后芝加哥学派在20世纪80年代开始兴起。它融合了不同的经济模型和博弈论，并认识到垄断者可以利用其主导地位来扩大市场影响力或阻止新公司进入市场。尽管不像芝加哥学派那样坚持认为垄断行为必然保证效率，并且愿意考虑价格理论之外的其他因素，但它仍然采取经济而非结构主义的方法。后芝加哥学派的理论家们接受了消费者福利标准，但扩大了其应用范围，强调诸如创新抑制、战略性市场封锁和进入壁垒等长期危害。后芝加哥学派已被执法机构广泛接受，部分原因在于它主张采取更果断的执法行动，并且在法庭上也取得了一些成功。这些趋势在大型科技公司的案件中也有所体现。
我们分析的前两起案件，即1994年针对微软的案件和1995年针对戴尔的案件，重点关注的是消费者价格的上涨（无论是已经发生的还是可能发生的）。在1998年针对微软和英特尔的案件中，执法机构开始偏离芝加哥学派的消费者价格标准，开始纳入其他因素。在1998年针对微软的案件中，联邦贸易委员会指控微软违反了《谢尔曼法》，从事了反竞争行为，即免费分发其Internet Explorer浏览器是一种反竞争手段，旨在压制个人电脑操作系统和互联网浏览器市场的竞争。由于微软是免费分发该软件，联邦贸易委员会的起诉书淡化了“Netscape的Navigator和微软的Internet Explorer之间持续基于产品优点的竞争本会带来更大的创新，并开发出更优质且价格更低的产品”这一论点，或许是因为意识到这种论点暗中反对向客户免费提供产品。相反，它更多地侧重于论证微软非法从事垄断和搭售行为——后芝加哥学派的主张集中在战略性封锁而非仅仅关注消费者价格。在1998年的英特尔案中，当时作为微处理器主要供应商的英特尔被指控利用其市场地位，对与该公司存在专利纠纷的客户隐瞒技术信息。联邦贸易委员会称英特尔通过在某一市场中的主导地位影响另一市场的结果，从而实施了排他性行为。尽管没有指控价格损害，但此案标志着后芝加哥学派逻辑在科技行业平台类行为中的最早应用之一。该案件最终达成和解，英特尔同意停止此类做法，这凸显出执法机构开始关注消费者价格之外的竞争损害。不过，后芝加哥学派逻辑在案件文件中的部分引入以及其在法庭上的偶尔胜诉，预示着大型科技公司的发展给反垄断思想带来的挑战。
近年来，新布兰代斯反垄断运动在学术界和执法界声名鹊起。该运动摒弃了自由市场自然形成的这一前提，主张“没有哪个市场是真正不受监管的”，从而认为干预是必要的。新布兰代斯学派的学者们还主张回归更广泛的结构分析，类似于哈佛学派的做法，采用形式主义规则，并以更全面的视角理解“消费者福利”，涵盖价格之外的因素，包括服务质量、创新、数据隐私，甚至民主健康。它还明确考虑了零价格市场中的免费服务，试图与现代平台经济相契合。尽管其结构主义方法与哈佛学派有相似之处（有时被简单概括为“大就是坏”），但新布兰代斯主义并非完全摒弃消费者福利，而是基于对当代政治经济学的解读对其进行了重新定义。它还引入了明确的规范性成分，一些学者认为反垄断法应当更广泛地促进社会福利。然而，作为该运动的思想领袖之一，莉娜·汗（Lina Khan）提醒说，新布兰代斯主义应当专注于“对过程和权力的结构性探究”，而非“狭隘的结果”。尽管其影响力日益增强，但其影响主要体现在理论层面。反垄断理论而非判例法的变化。
即便在特定的反垄断理论在各政府机构占据主导地位时，执法力度也存在差异。例如，在2000年（即1998年微软案结案）至2006年期间，没有针对大型科技公司的反垄断案件，2013年至2017年期间也没有。互联网泡沫破裂或许可以解释21世纪初的这一空档期。当时，执法者非常担心反垄断执法会抑制创新。在经济衰退期间，他们可能害怕打压本已举步维艰的行业。事实上，2003年，在“威瑞森通信公司诉柯蒂斯·V·特林科律师事务所”一案中，最高法院限制了电信技术领域的“交易义务”。特林科案“为高科技公司拒绝与竞争对手交易铺平了道路，即便其最佳理由是建立或保护垄断地位”。芝加哥学派原则在司法决策中的持续主导地位或许可以解释2013至2016年执法力度的减弱以及奥巴马执政期间整体案件数量的稀少；在其两届任期内，符合我们纳入标准的大型科技公司反垄断案仅有两起。在这一时期，联邦贸易委员会对脸书收购WhatsApp以及亚马逊收购全食超市展开调查，由于当时司法标准要求必须证明基于价格的消费者损害，这使得执法行动受到阻碍。在以价格为核心的消费者福利标准下，市场集中度提高和竞争减少并不构成问题，因为没有明显的反竞争行为，而且消费者能立即从低成本或免费服务中获益。例如，脸书取消了WhatsApp的使用费，亚马逊承诺降低全食超市的价格。2017年，联邦贸易委员会依据后芝加哥学派关于垄断扩张的理论对高通提起诉讼，但其主要论点仍围绕价格影响展开，以符合司法先例。联邦贸易委员会称，高通的“无授权，无芯片”模式对基带处理器销售征收了税款，并抬高了智能手机和平板电脑的价格。尽管采取了这种以价格为核心的论点，且联邦贸易委员会起初胜诉，但最终该案件被推翻。在上诉中，这表明法院对于超出传统芝加哥学派框架的论点仍持怀疑态度。
然而，2020年起形势开始发生变化，执法热情高涨，新布兰代斯学派的观点也加入进来。在两党对大型科技公司影响的担忧日益加剧之际，特朗普总统领导下的司法部对谷歌提起诉讼，指控其在在线搜索领域拥有垄断地位；联邦贸易委员会和46个州则以收购Instagram和WhatsApp构成反竞争合并为由对脸书（现名Meta）提起诉讼。2021年，新当选的总统乔·拜登任命了两位最著名的布兰代斯学派代表人物——莉娜·汗和乔纳森·坎特，分别领导联邦贸易委员会和司法部。随后，一系列诉讼接踵而至。2022年，联邦贸易委员会对英伟达提起诉讼，称其收购Arm可能构成反竞争行为；对微软提起诉讼，指控其收购动视暴雪可能减少竞争并形成垄断；对Meta提起诉讼，称其收购Within Unlimited可能阻碍新兴的虚拟现实健身市场的竞争。2022 年，美国联邦贸易委员会对广告技术巨头提起诉讼，指控其构成垄断；同年，FTC还对亚马逊提起诉讼，称其构成全面垄断。2024年，美国司法部联合多个州起诉苹果，称其在智能手机行业构成垄断。执法机构越来越愿意对大型科技公司采取行动，在某些情况下，甚至会撤销之前批准的收购，比如FTC对Meta收购Instagram和WhatsApp的诉讼。
重要的是，汗和坎特的任命并非孤立事件。相反，这反映出新布兰代斯学派的思想已融入拜登政府。2021年7月发布的《促进美国经济竞争行政命令》（EO）在汗获任仅两个月后出台，这表明新布兰代斯学派思想地位的提升。该行政命令涵盖了包括科技在内的多个行业，其主旨在第一段就已阐明：“过度的市场集中威胁着基本的经济自由、民主问责制以及工人、农民、小企业、初创企业和消费者的福祉”。该行政命令展现了新布兰代斯学派不仅关注消费者价格降低，还关注市场结构和更广泛的消费者福利。它指出，行业整合削弱了包括科技在内的许多市场的竞争：“如今，少数几家占主导地位的互联网平台利用其权力排除市场新进入者，获取垄断利润，并收集可为其自身谋利的个人详细信息”。该行政命令还指出表达对依赖大型平台的小企业的担忧，以及互联网平台广告主导地位对地方报纸造成的毁灭性打击。
尽管该行政命令并未制定新的政策，但它概括了拜登政府打算如何执行现有的反垄断法。它明确提到了针对“占主导地位的互联网平台”的执法行动，尤其是在“连续并购、收购新兴竞争对手、数据整合、注意力市场的不公平竞争、用户监控以及网络效应的存在”等方面。整个行政命令强调，行政部门采纳了新布兰代斯主义的承诺，即对抗广泛的整合影响，包括更广泛的消费者福利问题。它呼吁联邦贸易委员会和司法部审查其联合并购指南，最终促成了2023年的并购指南。这些指南披露了司法部和联邦贸易委员会将依据何种标准调查和挑战并购行为，以认定其违反反垄断法。它们降低了触发非法推定的集中度门槛，提高了反垄断执法者对纵向并购和企业收购“新兴”竞争对手的审查力度，并对多边平台交易实施了更多监督。总的来说，拜登政府主导了反垄断理论的重大转变，从后芝加哥学派的思想转向了新布兰代斯学派的理论。
新布兰代斯学派的理念在立法部门也已生根发芽。长期以来，像伊丽莎白·沃伦和伯尼·桑德斯这样的参议员一直呼吁拆分大型科技公司。在消费者对科技公司的信任度下降引发的“科技抵制”背景下，他们的反大型科技公司观点在政治上愈发凸显，从而引发了两党对“主要科技公司的权力和行为”的联合调查，一系列涵盖不同主题的听证会，以及多项立法提案。
2020 年，众议院反垄断、商业和行政法小组委员会发布了一份多数派工作人员报告，题为《对数字市场竞争的调查》。该报告声称亚马逊、苹果、脸书和谷歌都存在反竞争行为，并主张美国反垄断法需要采取诸如“结构性分离”、降低并购调查门槛以及通过互操作性促进创新等措施，这体现了新布兰代斯主义的结构性方法。报告还批评了最高法院“将‘消费者福利’狭隘地解释为反垄断法的唯一目标”。尽管共和党人拒绝签署这份民主党报告，但共和党的反驳报告也认同大型科技公司拥有过多权力这一前提，只是认为现有法律足以应对。不过，就连共和党的反驳报告也承认，“现代反垄断法由于过于关注价格和产量，似乎忽视了大型科技市场的现实情况”。的确，新布兰代斯主义关于大型科技公司的影响力以及后芝加哥学派无力应对现代市场的结论已跨越党派界限深入人心，自由派民主党人和所谓的“保守派中间派”（包括共和党副总统J.D.汉斯）都支持新布兰代斯主义的大型科技公司议程。
目前，特朗普政府在反垄断方面或许至少能提供一定程度的延续性。执行。联邦贸易委员会新任主席安德鲁·弗格森（Andrew Ferguson）决定保留拜登政府时期制定的结构性主义2023年《合并指南》，此举招致华尔街并购仲裁者、大型科技公司游说者、硅谷风险投资家以及知名律师的强烈批评。然而，弗格森并非新布兰代斯主义者。作为委员，他曾反对卡恩提出的有关竞业禁止和订阅取消的一些规则，并承诺将利用FTC的权力“保护言论自由，反对觉醒主义”，这是特朗普政府的一项优先事项。特朗普任命的司法部官员原则上也支持反垄断：司法部长帕姆·邦迪（Pam Bondi）在确认听证会上表达了对积极反垄断执法的支持，司法部反垄断司助理司法部长盖尔·斯莱特（Gail Slater）曾是“保守派”J.D.万斯（J.D. Vance）的政策顾问，并因其“反垄断、反大型科技公司并购立场”获得了两党的赞誉。这些任命表明积极的反垄断执法可能会继续下去。
新布兰代斯学派对行业集中化的反对以及对消费者福利的关注，在意识形态上影响了近期一系列针对大型科技公司的反垄断案件，其论点也渗透到了案件的起诉书中。然而，尽管这一学派的观点在行政部门和司法部门的思维中颇受欢迎，但其最初在法庭上的论点却收效甚微。联邦贸易委员会于2022年起诉微软，试图阻止其收购视频游戏公司动视暴雪，但未能成功；美国司法部起诉Meta，试图阻止其收购虚拟现实健身公司Within Unlimited，同样以失败告终。在Within 案件中，焦点在于“潜在竞争”，这是一种结构主义主张，认为有可能扼杀即将成为竞争对手的公司之间的竞争，应成为阻止合并的理由。然而，法院驳回了此案，认为联邦贸易委员会的主张过于推测，因为虚拟现实健身应用程序是一个新兴市场，并且联邦贸易委员会必须证明其主张对相关市场中的企业有“直接影响”。动视暴雪案中，联邦贸易委员会的投诉称，微软可能会为了自身经济利益而将热门游戏“从竞争对手那里封锁”，从而损害消费者利益。自20世纪70年代以来，纵向合并引发的反垄断审查远少于横向合并，法官驳回了联邦贸易委员会的论点，即这将使微软具备“能力和动机”以“大幅削弱”竞争的方式排挤其竞争对手。对这些新布兰代斯学派观点的拒绝表明，推翻先例并在司法部门获得新的反垄断理论的认可存在诸多困难。
执法机构未来有两个选择。新的案件将新布兰代斯主义的动机和推理与更传统的论点相结合——这可能会增加法庭胜诉的可能性——但谷歌搜索案的胜利可能会促使更多明确的新布兰代斯主义推理。然而，谷歌广告技术案的裁决表明，传统的芝加哥学派论点仍持续奏效，尽管它并未推进新布兰代斯主义的思考。这种裁决的混合可能表明，我们正处于法律思维转变的中间阶段，类似于从哈佛学派到芝加哥学派的转变。
执法者可能会受到案件性质的限制。对于谷歌广告技术和2023年联邦贸易委员会对亚马逊的案件，提出消费者价格损害的论点相对容易，而涉及新兴或零价格市场的更具推测性的案件则必然需要更新颖的法律论据。不过，即使是价格损害案件，也可以利用新布兰代斯学派关于结构性损害和更广泛社会问题的论证——这将推进更广泛的新布兰代斯学派的事业——但策略性地采用更被广泛接受的论点。不过，反垄断案件的时间跨度以年计，而非月计。因此，随着司法部和联邦贸易委员会预期法律思潮的变化并相应调整其论点，被广泛接受的法律推理也在不断进步。在可能的理论过渡时期，很难判断哪种理论会占据上风。
我们一直在讨论司法部和联邦贸易委员会都受到新布兰代斯主义的影响，但需要注意的是，这两个机构采取的方法并不完全相同。在早期的案件中，联邦贸易委员会似乎比司法部更愿意在法庭上提出新颖的法律论点。特别是，其针对Meta收购Within以及Nvidia收购Arm的诉讼（至少部分）依赖于有关虚拟现实健身应用和几种先进处理器等新兴市场潜在危害的论点。一些评论员认为，联邦贸易委员会比司法部提出了更多的新布兰代斯主义法律论点。尽管这可能是事实，但正如上文所述，司法部显然也受到了这一运动的影响，而且其在谷歌案中的成功可能会鼓励它在未来提出更多新布兰代斯主义的论点，这取决于特朗普政府未来的反垄断理念——我们将在下文进一步讨论。
无论法庭结果如何，拜登政府认为，提起这些诉讼起到了威慑作用，称不仅并购活动大幅减少，而且许多原本可能提出的交易也被扼杀。正如前助理总检察长坎特所说，“大多数反竞争交易已不再走出董事会会议室”。
然而，这可能产生了意想不到的后果，即促使有意投资人工智能的公司探索正式并购之外的增长机会。2024年3月，微软宣布将聘用Inflection AI的首席执行官和首席科学家，以及该公司70名员工中的大部分，同时获得Inflection AI的API授权，这笔交易价值可能高达6.5亿美元。但重要的是，微软并未正式与Inflection AI合并或收购该公司。由于这两家公司是独立的法人实体，它们可以声称该协议并非一项因交易成本而需向反垄断机构报告的“收购”。然而，这一举措几乎立刻就在英国和欧盟引发了审查。尽管这些调查在2024年9月被撤销，但在2024年6月，美国联邦贸易委员会开始调查“微软是否精心策划了一项交易，使其能够掌控Inflection，同时又能避开FTC对该交易的审查”。FTC还向五家从事生成式人工智能的公司发出信息索取令，包括Alphabet、亚马逊、Anthropic、微软和OpenAI，旨在确定“主导企业所追求的投资和合作是否有可能扭曲创新并破坏公平竞争”。这些调查似乎仍在进行中，不过在新政府领导下其最终结果尚不确定。
这表明英国和欧盟尚未完全放弃对人工智能领域竞争问题的关注。2024年7月，欧盟委员会、英国竞争与市场管理局、美国司法部和联邦贸易委员会发表联合声明，承诺“运用现有权力应对……风险，以免其根深蒂固或造成不可逆转的损害”。在美国，具体行动可能会更快出台。据报道，美国司法部牵头审查英伟达，联邦贸易委员会则将调查OpenAI和微软，这让人想起当初对亚马逊、苹果、谷歌和脸书的非正式分工，表明监管机构在应对人工智能方面采取了比应对社交媒体和搜索引擎时更为积极主动的角色。
目前，美国的反垄断策略正处于变动之中。尽管个别执法者似乎认同新布兰代斯学派的诸多反垄断原则，但尚不清楚行政部门在多大程度上认同任何特定的反垄断学派，尤其是在缺乏类似拜登行政命令的文件的情况下。特朗普曾试图解雇联邦贸易委员会的两名民主党委员，尽管《联邦贸易委员会法》规定委员享有免受无故解职的保护（除非因“正当理由”被解职），且最高法院也确认了此类独立多成员委员会机构的委员享有此类免职保护的合宪性；这两名委员如今正对特朗普政府试图解雇他们的行为提出质疑。在一次采访中，其中一人指出，他们的解职引发了严重的利益冲突，尤其是考虑到大型科技公司的首席执行官们曾试图讨好特朗普政府；一个只有与总统同党派委员的FTC可能会出于潜在的腐败原因而轻易提起或撤销案件。在特朗普的第一任期内，与特朗普政府关系良好的大型科技公司，比如苹果公司，面临的反垄断审查较少，其他公司似乎也在效仿这一策略，这可能预示着政治将更加个人化。拜登政府在理念上似乎与其反垄断执法者保持一致。然而，尽管特朗普政府任命的官员可能认同某种形式的新布兰代斯主义，但目前尚不清楚该政府本身是受原则驱动还是受个人主义驱动。
过去几年，美国反垄断法有了显著的发展。对市场支配地位这一概念持怀疑态度的新布兰代斯主义思潮与针对大型科技公司的政治反弹相结合，将矛头指向了美国一些最大的科技公司及其市场行为。尽管在理论上有这些进步，但美国执法机构在案件审理过程中不得不适应现实情况，即便在试图拓展对消费者福利标准的理解时，也更加强调这一标准的传统方面。谷歌搜索案的裁决表明，新布兰代斯主义可能正在渗入主流法律思想。然而，特朗普政府第二任期的行动增加了这样一种可能性，即美国可能正在超越现代反垄断理论的界限，哲学上的转变可能会被其他因素所掩盖。
04 大型科技公司反垄断对数字主权的影响
反垄断执法对美国及其他地区的数字主权具有重大影响。目前针对谷歌、Meta、亚马逊和苹果的案件可能会产生重大的运营影响，具体取决于可能采取的救济措施。在2024年10月提交的关于谷歌搜索案的文件中，美国司法部就法院将授予何种救济措施表示，其不仅考虑了当前的搜索格局，还考虑了行业的未来。其指出，随着人工智能驱动的搜索工具的出现，确保任何救济措施都“仔细考虑过去、现在和新兴的市场现实，以确保强大的竞争而非谷歌过去的垄断地位将主导通用搜索和文本广告的发展”变得至关重要，并概述了正在考虑的救济措施。2024年11月，美国司法部发布了其拟议的补救框架，要求谷歌剥离Chrome浏览器，允许用户在谷歌设备上选择默认搜索引擎，允许竞争对手访问其搜索索引，并分发其搜索结果以促进竞争。评论员认为，如果这些措施全部得以实施，竞争将会得到加强。特朗普政府保留了该提案的主要内容，只是放弃了要求谷歌剥离其在人工智能公司的股份这一要求，从而立即通过利用谷歌自身的数据为新的竞争对手的崛起播下种子，使其数量增加。
谷歌和其他大型科技公司正面临若干结构性威胁。除了司法部在谷歌搜索案中要求的救济措施外，在广告技术案中，司法部还要求谷歌剥离其广告业务。在 2020年联邦贸易委员会诉Meta案中，联邦贸易委员会要求采取结构性救济措施，“包括但不限于”剥离Instagram和/或WhatsApp，并禁止未来进行反竞争收购，这实质上会让Meta回到2012年之前的业务结构。2023年联邦贸易委员会对亚马逊提起的诉讼要求采取一般性的结构性救济措施，但未包含具体措施，而2024年司法部对苹果提起的诉讼并未要求结构性救济，而是要求禁止苹果利用其对应用分发、私有API和合同的控制来从事反竞争行为。在美国，结构性救济措施，包括拆分，相对少见。不过，在科技行业也曾有过先例，比如1984年司法部迫使美国电话电报公司（AT&T）将其地区电话服务剥离为一组运营商。尽管拆分会带来物流上的困难，而且可能需要时间，但考虑到美国电话电报公司案例表明，不同业务部门之间错综复杂的业务和技术关系，并不会因为精心策划的重组而扼杀整个行业，反而会增强竞争。重要的是，法院可能不会批准当事人提出的救济请求；在1998年美国司法部诉微软案中，司法部要求将微软拆分为两家公司，但法院最终选择了同意令，禁止其从事反竞争行为。
谷歌、Meta以及可能还有亚马逊都面临着可能导致重大结构性变革的案件，如果它们败诉的话。然而，这些案件可能要数年才能解决，尤其是2020年开始的谷歌案直到2024年夏天才有了判决结果。对任何这些案件的裁决不满的各方很可能会提起上诉，从而将解决时间延长数年。不过，拟议的救济措施按定义来说会损害大型科技公司在美国和国际市场的竞争力。这在很多方面都与数字主权相互作用。尽管针对强大科技公司的反垄断执法表明监管机构对“数字领域的掌控”，但这些企业也在数字领域推动创新，支持国家经济竞争力。它们还在数字主权的进攻性方面——数字扩张主义中发挥着作用，这种扩张主义试图通过影响数字产品、服务和/或基础设施；利用数据；或强迫治理决策，将数字治理价值观输出到其他领域。
因此，拆分科技公司或限制其业务行为可能会削弱国家的数字主权和数字扩张主义努力。如果实施时不够谨慎，这种情况肯定会发生。例如，霍文坎普认为，应首先采取禁令措施，其次是“准结构性”救济（如谷歌案中提议的结果联合），拆分和剥离应作为最后手段。激进的反垄断执法可能会在短期内损害经济竞争力。毕竟，这些平台的许多免费服务是由广告收入补贴的，如果平台被拆分，广告收入可能会减少。一些业务也由公司的其他领域补贴：亚马逊网络服务（AWS）在2023年占亚马逊运营收入的74%，在2022年占100%，当时其电子商务平台亏损106亿美元。一旦拆分，一些大型科技公司提供的服务可能无法生存，新布兰代斯主义者会说这增加了竞争，但会对公司和经济竞争力造成短期打击。例如，如果亚马逊找不到其他办法来弥补其电子商务业务的亏损，它将被迫要么提高价格，要么关闭其平台。具有讽刺意味的是，在短期内，新布兰代斯主义的方法可能会损害消费者（按照以价格为重点的消费者福利标准）。不过，从长远来看，新布兰代斯主义者认为，竞争的加剧和更健康的市场结构将有利于消费者。例如，新的谷歌竞争对手可以让用户根据隐私政策、排名算法或其他因素来选择搜索引擎。
事实上，精心设计的结构性救济措施从长远来看可能对经济有益。反垄断法假定，竞争的增加会促进创新，而创新反过来又会带来经济利益。实际上，美国人口普查局2023年的一份报告分析了近四十年来美国司法部反垄断诉讼的结果，发现反垄断执法使就业增加了5.4%，企业成立增加了4.1%，同时增加了商品的数量并降低了价格。此外，新布兰代斯主义至关重要地承认零价格市场，并且可能更具优势。从经济效率的角度来看，尽管其偏离了经济模型的做法引发了质疑，但无论如何，国内的反垄断执法并不一定意味着经济竞争力的终结。
除国内政策外，美国不断演变的反垄断立场可能对数字主权产生重大影响。美国依赖其科技企业输出价值观并保持国际经济竞争力。因此，反垄断执法——包括拆分和强制剥离等结构性救济措施——若削弱这些企业的经济实力，短期内可能招致欧盟的直接竞争。欧盟正积极扶持本土科技产业，同时限制美国科技巨头的势力范围。即便加强反垄断执法，美国仍将保持相对宽松的监管环境，这意味着大型科技企业可能不会撤离美国，而是继续留驻创新。尽管执法风向已转向加强，但为避免驱逐科技巨头（当前各州人工智能立法辩论中亦存在类似顾虑），美国可能不愿推行《数字服务法》和《数字市场法》那样的严厉监管方式。然而，新布兰代斯主义方法与欧洲过去十年的科技反垄断政策存在诸多共通点。因此，即使美欧反垄断策略趋同，美国现有的强大科技产业基础设施仍可能使其保持对欧盟的竞争优势。现实来看，立法可能性渺茫加上反垄断执法的长期经济效益，意味着美国很可能继续保持对欧盟和中国的经济优势——中国之所以积极推行国内反垄断法规，部分原因在于其面临的国际竞争较少。即使没有新规出台，只要反垄断救济措施经过深思熟虑并战略性地实施，美国便能在维护全球科技领域主导地位的同时，提升数字领域的消费者福利。
05 结论
过去几年，美国针对大型科技公司的反垄断思维发生了巨大变化。随着“新布兰代斯主义”思想在联邦贸易委员会、司法部、立法机构和行政部门占据主导地位，针对大型科技公司的并购和反垄断案件数量不断增加。然而，法庭对“新布兰代斯主义”注重结构和对消费者福利的宽泛定义持怀疑态度，促使执法机构采用更传统的以价格为核心的反垄断论点。法庭是否会信服仍有待观察，因为针对谷歌、Meta、微软、亚马逊和苹果的案件仍在进行中。尽管谷歌搜索案的胜诉为“新布兰代斯主义”运动的未来带来了希望，但在更多保守论点的案件中，它能否继续具有相关性并取得胜利仍有待观察。特朗普政府的反垄断行动也迫使我们思考，我们可能正在进入反垄断理论的又一个新时代，而这一时代在文献中尚未得到充分阐述。特朗普政府尚未像拜登政府通过行政命令和其他文件那样，阐明其对大型科技公司在社会中角色的看法。目前来看，本届政府似乎不太可能完全放弃拜登政府的反垄断使命；其中很多工作是在特朗普政府的第一任期内启动的，而且本届政府在其任命和法庭文件中也支持继续采取反垄断行动。
如果政府采取新布兰代斯主义的倾向，以应对克服数十年反垄断先例的困难，美国可以考虑通过制定新的、更具体的法律来明确其对大型科技公司的反垄断价值观，类似于欧盟的《数字服务法》和《数字市场法》，这些法律比现有的合并指南更详细地规定了科技公司的责任和强制性做法。尽管美国的立法工作常常因僵局而受阻，但这将为大型科技公司的经济活动提供明确的指导，并通过减少交易和其他企业行动的不确定性来促进经济创新。另一种可能减少反垄断执法不确定性的方法是采用美国弗吉尼亚州东区地方法院的策略，该法院因其快速解决案件而被称为“火箭法庭”——这就是谷歌广告技术案如何在2025年4月做出裁决，从而超越了之后提起的其他反垄断案件。
然而，鉴于政府没有保留一些著名的布兰代斯主义者，也没有任命其他新布兰代斯主义者来接替他们，似乎新布兰代斯主义不太可能成为政府的主流。布兰代斯主义不会成为特朗普第二任期的主导反垄断理论。特朗普阵营似乎认同大型科技公司权力过大的前提，尤其关注“审查”问题，尤其是对保守派观点的审查。事实上，联邦贸易委员会主席安德鲁·弗格森就“科技审查”发布了信息征询书。然而，执法可能会变得越来越个人化。脸书首席执行官马克·扎克伯格曾访问白宫，试图（但未成功）游说特朗普放弃对脸书的反垄断诉讼，而苹果首席执行官蒂姆·库克与特朗普及其“核心圈子”的个人关系帮助苹果公司避开了关税——这可能在未来反垄断案件中对其有利。特朗普的“Mar-a-Lago”反垄断思想将如何影响美国对大型科技公司的反垄断行动以及美国的数字主权，还有待观察。
编译|汪雨波
排版|汪雨波
审核|裴轶
声明：本文来自数据治理与竞争法研究，版权归作者所有。文章内容仅代表作者独立观点，不代表安全内参立场，转载目的在于传递更多信息。如有侵权，请联系 anquanneican@163.com。
