10月26日，商务部公布《保护中国商业秘密特别规定（征求意见稿）》。这份文件只有十条，但解决了一个非常现实和紧迫的重要问题：外国企业、组织或个人如果侵害中国商业秘密，并危害中国国家主权、安全、发展利益，或者构成现实威胁，国家层面应该要怎么应对。
商业秘密，是个法律概念，通俗来说其实就是企业自己掌握、没有公开、有商业价值，而且采取了保密措施的信息。比如一家AI企业的核心算法、训练方法，一家电池企业多年积累的生产工艺和参数，甚至企业的客户名单、经营数据，都可能属于商业秘密。
过去，如果这些商业秘密被外国企业偷走，或者未经授权使用，企业主要通过诉讼等方式维护权益。比如2025年北京的半导体企业屹唐股份已经向北京知识产权法院起诉美国半导体设备巨头应用材料通过招聘其美国子公司的原员工，非法获取等离子体源和晶圆表面处理方面的核心技术秘密。2021年北京的服务器厂商新云东方起在美国法院起诉IBM败诉。但跨境案件有一个很现实的问题：技术一旦被拿走，可能很快就在国外被复制和使用。企业即使打赢官司，也不一定能够把技术拿回来，更不一定能够阻止对方继续使用。
这次由商务部条约法律司起草并公开发布的《保护中国商业秘密特别规定（征求意见稿）》，就是想在现有法律制度之外，增加一套国家层面的应对工具。
不过，它并不是要管所有商业秘密纠纷。按照第二条，必须同时满足两个条件：一是外国企业、组织或者个人实施了侵害中国商业秘密的行为；二是这种行为已经危害中国的主权、安全、发展利益，或者构成现实威胁。
这里的“现实威胁”四个字很值得注意。我的理解是，如果风险已经足够具体、紧迫，政府可能不必等到损害完全发生以后才采取行动。
那具体能够采取什么措施？
这次商务部提出的工具相当有力度。比如，可以限制相关外国企业与中国之间的货物、技术和服务贸易，禁止向它出口有关物项，限制它在中国新增投资，甚至限制相关人员入境、工作和居留，还可以依法罚款。
就这些措施的严厉程度来讲，基本上可以认为是把相关企业和个人踢出中国市场的效果。
在我看来，这其实是在改变外国企业的成本收益计算。过去，可能有人觉得，获取一家中国科技企业的技术，即使将来被起诉，付出一定赔偿也值得。但如果今后还可能影响它在中国的整个业务布局，那就需要重新掂量风险了。
比如前段时间那个引起很多关注的美国公司对某中国科技创业公司的收购，最后交易是回退，股权也回来了，但技术、知识和经验有没有原封不动地退回来？恐怕没有那么简单。国家可以通过及时地监管介入成功撤销一些可能导致商业秘密外流的海外股权收购，却不一定能完全消除交易期间已经发生的原产于中国的技术知识的扩散。
而有了这个特别规定，如果外国收购方在交易中确实实施了商业秘密侵害，而且达到国家利益层面的适用门槛，那么受到限制的就可能不只是出售技术的一方，外国收购方本身也可能面临中国的经贸反制措施。相关外国收购方需要掂量掂量，为了这个交易被彻底踢出中国市场，到底值不值。
程序上，商务部可以主动开展调查，企业和个人也可以举报。被调查的外国企业有机会陈述和申辩，但也需要配合提供资料。如果拒绝配合，商务部可以根据已经掌握的事实作出决定。
而且，这套制度也不是只管处罚。如果外国企业停止侵害、消除危险、赔偿损失，可以申请调整或者取消限制。中国企业确实需要与受限外国企业继续交易的，也可以申请特殊豁免。
当然，征求意见稿还有一些影响实际执行的问题需要进一步明确。例如，什么程度的影响构成对国家发展利益的现实威胁，“中国商业秘密”如何判断，涉及境外子公司时如何识别权利人，罚款如何确定，以及与现有调查和救济程序如何衔接。尤其是正常技术许可、人员流动和商业尽调与侵害行为之间的边界，越清楚，企业就越容易安排合作。
我觉得还有一个问题特别值得关注，就是这份规定究竟主要针对什么场景。
一种是外国机构在中国境内窃取中国企业的商业秘密；另一种是中国企业出海以后，在境外投资、合作或者被收购的过程中，受到外国机构要求提供技术、数据或者商业秘密的压力。
从条文看，两种情况都有可能涉及。但结合最近的政策变化，我个人认为，第二种场景可能会越来越受到重视。 因为中国企业已经在全球开展研发、投资和经营，核心技术不再全部留在国内，而是分布在海外子公司、研发中心和合作伙伴之间。一些外国政府，也公开提出来希望中国公司不仅是在当地投资设厂，也要向当地分享一些技术。
这也有现成的法律基础。今年3月施行的新《对外贸易法》第四十条，已经允许对危害中国主权、安全、发展利益等情形的境外个人、组织采取贸易限制措施。2025年修订的《反不正当竞争法》也已经规定，对扰乱境内竞争秩序、损害境内经营者或消费者权益的境外不正当竞争行为依法处理。中国过去已经有处理境外侵害的法律依据，特别规定相当于进一步明确了符合特定条件的商业秘密案件可以运用经贸管理措施予以应对，以及具体可以如何应对。
值得注意的是，10月19日，美国依据《保护美国知识产权法》，对奇绩创坛及其关联实体、上海至算等五家中国企业实施制裁，包括财产冻结等限制。商务部10月20日公开反对美方以窃取商业秘密为由滥施制裁，并表示将视情况采取必要措施予以回应。特别规定征求意见稿的出台，和这件事或许不一定直接相关，但却反映了中美两个技术强国在激烈的地缘和科技竞争中，都在强化对本国商业秘密和依附其上的技术优势的保护。
特别规定的征求意见，还让人想到国内今年另外两项重要制度变化。
今年7月施行的《国务院关于对外投资的规定》第十三条明确，不能通过派遣技术人员、跨境技术指导、培训等方式，转移禁止出口的技术，或者未经许可转移限制出口的技术。第十四条则要求，投资同时涉及技术出口等事项时，分别遵守相关规则。对技术去了海外以后怎么办，国务院规定第十五条明确，境外投资及相关资产、权益的转让和处分，如果影响或可能影响国家安全，需要按规定接受安全审查。
10月22日公布、将于12月1日施行的发改委《对外投资管理办法》，在上述国务院行政法规基础上对相关规定做了进一步落实。和商业秘密保护联系最紧密的，是第五十三条：在对外投资及其资产、权益存续期间，外方要求提供技术、数据，或要求转让、处分相关资产和权益，以致威胁或损害中国国家利益和国家安全的，投资者应立即提交重大不利情况报告。
这项规定回应了很具体的场景：企业在海外经营时，可能面临“交出技术”“提供数据”或“出售资产”的要求。发改委在官方解释中也明确提到，少数国家要求中方提供技术、数据或者处分股权、资产，损害了中方权益，因此需要完善报告和保护制度。
关于保护中国商业秘密的特别规定和上述对外投资管理规则或许具有衔接的可能。投资管理规则让企业把风险及时报告上来；如果相关外国主体的行为进一步构成侵害商业秘密，并达到特别规定的国家利益门槛，特别规定在正式生效后，就可能提供另一条处置路径。
最近，证监会还重点关注国内企业境外上市涉及的技术出口合规，在备案中询问了28家拟境外上市企业是否遵守了中国的技术出口限制和两用物项出口管制，过半数是半导体和相关产业链企业。再把这个特别规定和近期技术出口目录修订、对外投资规则调整放在一起看，能感受到国家越来越重视对核心技术的全方位保护，不仅要关注核心技术以什么方式走出去，到了海外以后由谁掌握，还要关注这些技术被外国不当获取时应该怎么保护。三套制度各有适用条件，但都涉及企业跨境经营中技术权益的变化。我认为，这些政策变化的背后，既是因为我国面临的复杂的地缘政治形势，也体现了是我国在国际竞争中技术实力和地位的历史性变化。
中国工程院院士吴祖垲在《改革开放腾彩虹》一书中，讲过一个故事。1977年，中国准备从日本引进彩色显像管生产技术，在陕西咸阳建设后来的彩虹集团。当时中国已经能试制彩色显像管，但国产荧光粉的亮度总是不如日本产品，又找不到原因。
于是，吴祖垲去日本考察时，随身带了三个小瓶子，装着国产原材料，想请日本同行帮忙检测。没想到有人警告他，这可能涉嫌泄露国家机密，甚至会被扣上“里通外国”的帽子。但他还是坚持带去了。通过日本的检测，终于找到了国产材料的问题。回国后，他推动国内厂家改进工艺。到1981年，中国已经能够批量生产合格的国产荧光粉，仅这一项每年就节约了约250万美元外汇。
所以说，早些年一直到改革开放初期，政府也关注国内技术和商业秘密的外流，但当时主流的思路还是：我们还比较落后，需要先进设备、生产工艺和管理经验，政府最担心的不是自己的技术被外国人学走，而是中国企业没有机会接触国外先进技术，不知道自己的产品究竟差在哪里，政策的重点是打开技术交流渠道，通过引进设备、购买技术、联合生产和人员交流，尽快建立自己的工业能力。
中国正式入世的前一天，国务院公布了新的《技术进出口管理条例》，从2002年元旦开始实施。它确立了一个很重要的原则：技术自由进出口是原则，禁止和限制是例外。条例明确承认，企业掌握的技术秘密，包括没有申请专利的生产工艺、技术诀窍，都可以作为商业资产向国外转让或者授权。只要没有列入禁止和限制出口范围，企业原则上可以自己决定卖不卖、卖给谁、收多少钱，以及通过保密协议怎样保护自己的技术。当时对于普通技术出口，政府虽然要求合同登记，但合同不需要等政府批准才生效。
但今天，我国所面临的形势发生了天翻地覆的变化，可以说是有一些攻守易形。核心技术和商业秘密是优势产业形成的基础。我们国依托在稀土、光伏、动力电池、人工智能等领域的技术优势，形成了相当强的国际产业竞争力，并不断往产业链更高价值的上游攀登。美国和欧盟认为自己的先进制造业已经被掏空了，现在想法设法吸引先进制造业回流。先进制造业回流的一个重要方面就是先进技术的回流或转移。国家要考虑怎么保住这个优势，特别是防止把中国花了几十年时间辛苦建立起来的技术和产业优势，通过海外投资、技术授权、跨境并购和人员流动，被相关国家甚至地缘政治竞争对手一点点虹吸走，并进而掏空我国先进制造业的根基。
从这个意义上说，《保护中国商业秘密特别规定》的公开征求意见，可谓正当其时。对已经、正在或计划走出去的中国企业来说，特别规定也给大家提了个醒，要更多关注海外布局和跨境交易中对技术和商业秘密的安全保护。
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